Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 4. A Autorregulação Regulada Como Modelo do Direito Proceduralizado: Regulação de Redes Sociais e Proceduralização

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Georges Abboud

Mestre e doutor em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC­SP. Professor de processo civil da PUC­SP e do programa de mestrado em direito constitucional do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP­DF. Advogado e consultor jurídico.

Ricardo Campos

Docente assistente (wissenschaftlicher Mitarbeiter) na cátedra de teoria do Direito, Direito público e Direito de mídia na Goethe Universität Frankfurt am Main, Alemanha. Responsável pelo tradicional colóquio semanal de teoria do direito junto com Gunther Teubner, Rudolf Wiethölter e Thomas Vesting na mesma universidade. Advogado e consultor jurídico.

1.Introdução

O crescimento do debate em torno das notícias fraudulentas (fake news) e seu impacto nas estruturas das democracias modernas é atualmente um fenômeno global que tem repercutido não somente nas diversas esferas da ciência, mas também nas instituições governamentais e civis. 1 Uma das dificuldades centrais em lidar com o tema decorre especialmente da escolha do acesso metodológico ao tema em questão, que, por vezes, acaba por tornar nebulosa tanto a percepção do problema em si quanto a resposta sobre uma possível via de solução.

O ponto de partida deste ensaio terá como foco a relação entre direito e transformação social, especialmente como a normatividade do direito e a epistemologia social são modificadas pelo surgimento de novas tecnologias na passagem de uma sociedade antes centrada na impressão e em organizações para uma sociedade centrada em redes computacionais e plataformas digitais. Do ponto de vista metodológico, a âncora epistêmica assenta­se no que Bender e Wallbery chamam de nova retoricidade (rhetoricality), a qual diagnostica a partir do século XIX uma transformação da epistemologia social gerando uma rede acêntrica de discursos dispersos, que se encontram para além da reivindicação de completude que ainda determinava o projeto iluminista, os direitos humanos e civis. Essa nova retoricidade diagnostica a forma de existência humana moderna expressa em seu caráter infundado, aberto e incompleto, e assim cada vez mais experimental e aberto ao novo. Nesse contexto, estabelecem­se discursos que não mais permitem um metadiscurso exemplificativo, que não seja ele próprio um discurso retórico. 2

Esses processos ou discursos acêntricos dispersos pela sociedade tornam, por exemplo, a concepção de um sujeito do conhecimento, ou melhor, da clássica dicotomia de um sujeito observador e um objeto observável obsoleta. 3 Para este artigo, trata­se de compreender como o direito opera numa sociedade cada vez mais fragmentada e acêntrica, em que a recorrente metáfora, até então utilizada dentro do direito e da ciência política, na qual a política é cabeça da sociedade, cada vez mais perde em plausibilidade. 4

A consequência da perda de referência estável do sujeito universal ou da razão desemboca na incessante e permanente necessidade de busca de sentido social por meio da observação da formação de padrões que se desenvolvem para além dos padrões clássicos e das fronteiras nacionais dentro de processos mais experimentais, sem a necessária derivação de uma ordem racional. Uma das mais inovadoras abordagens, que facilita a percepção dessa transformação, encontra­se no marco dos estudos dos meios do direito e seu impacto na formação da normatividade jurídica. 5 Ao focar nos meios do direito, salienta­se nesse artigo a ruptura ocorrida com a passagem da impressão para as redes computacionais, pretendendo­se, assim, oferecer uma reconstrução dessa transformação da epistemologia social para então poder compreender e oferecer possíveis caminhos para uma regulação jurídica num cenário de completa mudança da complexidade social. Nesse contexto de ruptura mediática é que se deve inserir a discussão em torno das notícias fraudulentas, ou fake news.

2.O digital, o código e o direito

Contemporaneamente, uma das maiores dificuldades no que diz respeito à regulamentação e controle das fake news se refere ao fato de elas se propagarem principalmente por meio do mundo digital. Daí que a dificuldade de regulamentação delas passa pelos mesmos percalços do direito e do Estado de efetuarem o controle de qualquer tema referente à Internet ou mundo digital.

Lawrence Lessing foi um dos pioneiros a teorizar a relação do Estado e do direito com o mundo digital, designado por ele de Ciberespaço, locus com natureza própria. 6 A natureza do mundo virtual é o seu código de constituição, ou seja, hardwares e softwares. 7 De acordo com Lawrence Lessing, há duas maneiras de se regular a Internet, consoante com os seus respectivos efeitos. A primeira consiste em lhe alterar a arquitetura, o código. Modificá­lo implica reconfigurar a “realidade física” ou a “natureza” da Internet, tornando possível o que antes era impossível e vice­versa, sem passar por qualquer outra etapa intermediária. A segunda delas é aprovar leis que, para serem implementadas de maneira eficaz, levam, por consequência, a alterações no código. 8 Nesse contexto, formas de conter a arbitrariedade ou restrições fáticas da liberdade dentro do mundo digital não passariam necessariamente por intermediação de regras jurídicas, mas por “ativismos”, os quais influenciariam o próprio código. Nesse ponto, Lessing enxergava no open­source­movement um exemplo prático de uma eficaz medida na contenção da arbitrariedade no mundo digital, ao atuar diretamente no código de funcionamento da Internet. 9

O foco no código e não mais, como tradicionalmente, na regulação de condutas humanas, é a grande inovação de Lessing. Todo controle social e regulamentação governamental do mundo digital passa pela necessidade de assimilação do código. 10 No mundo real são as regras legais e os costumes sociais que impõem e reprovam determinados padrões de conduta criando um emaranhado de expectativas, sobre as quais são projetadas as ações cotidianas. Já no Ciberespaço, é o código que cria recursos que, por sua vez, são selecionados por escritores/desenvolvedores de Código para restringir algum comportamento (e.g., espionagem eletrônica) ou para tornar outra conduta corriqueira (e.g., uso da criptografia). O código incorpora certos valores e impossibilita a realização de outros valores atuando como um modelador de expectativas cotidianas, ou seja, da própria ação do indivíduo. 11

Essa diferença crucial entre a gramática do mundo digital e a antiga gramática do mundo real cria o principal desafio para o Estado em intervir no mundo digital. Um dos problemas centrais decorre da falta de conhecimento do Estado para poder intervir de forma eficiente em ambientes digitais muito dinâmicos e muitas vezes constituídos por efeitos de redes e interação com inteligência artificial. 12 Nesse contexto, qual seria a melhor forma de regulação? Haveria que se falar em regulação ou se deveria seguir a ideia de John Perry Barlow em sua declaração de independência do mundo digital? Devido aos últimos acontecimentos das eleições americanas de 2016, o caso Cambridge Analytica, entre outros, cada vez mais vem se pensando em como diminuir os impactos negativos de certos segmentos do mundo digital quanto às restrições de liberdades fundamentais caras aos regimes democráticos modernos.

Lessing, porém, possui uma visão bem tradicional da função do constitucionalismo moderno. Para o autor, a tradição constitucional é aquela que limita o poder governamental, ou seja, os direitos, especialmente os direitos fundamentais, teriam a função exclusiva de limitar o poder estatal para dar mais espaço de liberdade para a sociedade privada. Entretanto, as maiores ameaças às liberdades fundamentais no mundo digital atual não advêm necessariamente e exclusivamente do Estado. Pelo contrário. Com o crescimento e a transformação de empresas em plataformas digitais, sejam plataformas industriais, de propaganda e redes sociais, de produtos, de aluguel etc., muda a maneira como as firmas modernas operam e como elas interagem com o resto da economia. O chamado “capitalismo das plataformas” 13 chama a atenção justamente para o aspecto de que a nova lógica dos “ganhadores” do mundo digital, como Google, Facebook, Amazon, Microsoft, Siemens, GE, Uber, Airbnb, entre outros, agem para oferecer software ou hardware, no qual outras firmas podem então interagir e criar produtos para a economia.

Tendo esse desenvolvimento como pano de fundo do mundo digital atual, percebe­se que o problema do constitucionalismo tradicional em limitar a ação estatal passa, no capitalismo de plataformas, a ser o de concretizar standarts de direitos fundamentais dentro dessas esferas privadas, nas quais não mais a relação tradicional Estado/sujeito se coloca em primeiro plano, mas a relação privado/privado. 14 Lessing, por sua vez, apesar de se apoiar no paradigma do constitucionalismo tradicional perdendo de vista a gramática do digital moderno, oferece uma importante lição sobre as possíveis formas de regulação estatal dentro do mundo digital. Para o autor, a regulação da Internet pelo governo é um futuro em que o governo regula por ação legislativa indireta. 15

Uma moderna forma de regulação indireta, a qual cumpre as condições de possibilidade de regulação de âmbitos complexos como do mundo digital, pode ser encontrada no instituto da autorregulação regulada. A inerente tensão surge da necessidade de regulação – ou ao menos da implementação de standarts de direitos fundamentais nesses ambientes – e da facticidade inerente ao código, ou para utilizar um termo weberiano, da própria racionalidade ou lei do código (“Eigengesetzlichkeit”). 16 Justamente por levar em conta a própria racionalidade ou dinâmica do código a autorregulação regulada se coloca como um modelo de direito proceduralizado, diferindo­se dos paradigmas até então populares dentro da ciência jurídica.

3.O lugar do direito e de seus paradigmas

Ao jurista, quando se fala em regulação, a primeira pergunta que surge é: que tipo de regulação: Regulação civil? Regulação penal? Regulação administrativa? Diante dos mecanismos à disposição de uma possível regulação dentro do mundo digital, fica clara uma tensão cada vez que o Judiciário 17 e o sistema político 18 se debruçam sobre o tema. No contexto de transformação da esfera pública pela Internet e redes sociais, o problema central dos primeiros contatos do Judiciário e do sistema político com a questão resulta, por um lado, da falta de um diagnóstico mais complexo do tipo de transformação que o direito tem passado na era da Internet e, por outro, da falta de experiência internacional em lidar com essa transformação da esfera pública. A única saída possível seria buscar novos modelos experimentais para lidar com problemas que não mais comportam soluções antigas.

No tocante ao tema sobre a possibilidade de regulação de fake news, do ponto de vista do direito administrativo, vamos localizar essa crise do direito administrativo na passagem de uma sociedade centrada em organizações para uma sociedade centrada em redes típicas da economia de plataformas surgida nos últimos anos. Com isso, ficarão mais claras tanto as transformações atuais que inserem o direito público, quanto as possibilidades e limites de uma possível regulação. A inovação de um modelo de regulação para o âmbito dinâmico das redes sociais deve necessariamente incorporar elementos da auto­organização do setor privado e, ao mesmo tempo, não abrir mão completamente da implementação ou estruturação de interesses públicos mesmo que por via indireta. Nesse ponto, o paradigma do direito da proceduralização, exemplificado aqui no instituto da autorregulação regulada, oferece um adequado caminho para lidar com as novas demandas.

3.1Direito como expressão das normas postas

Quod omnes tangit, omnibus tractari et approbari debet. Dessa fórmula clássica da máxima romana derivou o instituto redescoberto na idade média no direito das corporações e está, até os dias atuais, presente de forma implícita ou explícita no senso comum teórico do direito. H. Berman, em sua monumental obra sobre a formação do pensamento jurídico moderno, situa o instituto quod omnes tangit como um dos pilares da progressiva separação entre poder eclesiástico e poder da secular no decorrer das revoluções papais dos séculos XII e XIII, especialmente com relação à jurisdição eclesiástica. 19 Derivado do instituto da tutela do direito romano, 20 a máxima em questão criou nos séculos XII e XIII uma teoria de limitações legais do poder eclesiástico e do poder secular, ao estabelecer limites para decisões tomadas sem uma maior participação dos afetados dessa decisão.

Por sua vez, esse instituto migra no século XIX do direito das organizações ou corporações para a democracia representativa estatal, criando um vínculo permanente entre autores e destinatários das leis por meio do instituto da representação democrática. Nos escritos do filósofo alemão Jürgen Habermas, vê­se de forma clara como esse instituto do quod omnes tangit ganha uma centralidade no pensamento filosófico político moderno, mesmo que a genealogia do conceito não seja algo refletido pelo autor. 21

Um dos problemas centrais desse paradigma encontra­se no desiderato da dimensão organizacional do instituto do quod omnes tangit, antes aplicado no direito das corporações e agora nas democracias modernas. A dimensão organizacional do conceito também repercute implicitamente na teoria do discurso e suas limitações. Nesse paradigma, há uma constante externalização dos problemas sociais para a política como organização. Com isso, o Direito passa a ser um produto centralizado no Estado, especialmente como produto unicamente do parlamento. 22 Nesse sentido, esse paradigma consegue captar apenas a dimensão social, na qual há uma tendencial externalização para uma unidade decisória política. Já a dimensão temporal é completamente negligenciada. Numa sociedade de redes, mediadas por plataformas, as quais transbordam tanto a dimensão organizacional, quanto a do território nacional, a reflexão através da centralização do direito no Estado oferece poucas...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132530/capitulo-4-a-autorregulacao-regulada-como-modelo-do-direito-proceduralizado-regulacao-de-redes-sociais-e-proceduralizacao-fake-news-e-regulacao-ed-2020