Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 5. Por Um Novo Direito das Redes Digitais: Digitalização Como Objeto Contratual, Uso Contratual de “Meios Sociais”, Proteção de Terceiros Contra Violações a Direitos da Personalidade por Meio de Cyber Courts

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Karl-Heinz Ladeur, Hamburgo 1

Estudou direito em Colônia e Hamburg, Alemanha. Doutorado e livre-docência na Universidade de Gießen, Alemanha. Atuou como professor catedrático pela Universidade de Bremen, Alemanha e pelo Instituto Europeu de Florença, Itália e até a aposentadoria pela Universidade de Hamburg, Alemanha.

1.Está se formando um novo “eu relacional” com potencial de autodistanciamento?

Victor Turner, 2 um antropólogo americano, descreve a fase de uma mudança fundamental da sociedade no seu processo de evolução – um período que traz consigo um constante mal-estar – como um “período limiar”, no qual o novo se forma a partir de extensas “realocações” (Umbesetzungen – H. Blumenberg) dentro de ordens culturais. A insegurança gerada por isso, no mínimo a “inconceituabilidade” do novo que se forma no primeiro momento, é acompanhada de imaginações sobre a possibilidade de se agarrar em projeções de um simples reestabelecimento de uma “comunidade”. Toda sociedade precisa de “cognitive commons”, de um estoque de padrões práticos, regras sociais, suposições, 3 as quais, em tempos de mudança social, contudo, perdem parte de sua capacidade de gerar integração. Eu mesmo, em outro momento, propus utilizarmos o conceito de “proceduralização de segunda ordem” 4 para caracterizar um desempenho do direito ocidental, a saber, a propensão e a capacidade, que está registrada numa ordem acêntrica e heterárquica, de possibilitar a abertura para o novo, para o desconhecido, sem arriscar a queda da ordem social por completo.

Isso significa, em minha opinião, que não apenas instituições são alteradas no processo de transição para uma nova ordem digital do conhecimento, 5 mas também é possível que surjam novas formas de subjetividade. 6 O novo sujeito poderia ser caracterizado como sujeito relacional, como um sujeito que não encontra mais sua unidade na observação e na internalização do conjunto de regras da sociedade, mas que pode se engajar nas operações com distintas possibilidades, com fragmentações, com figurações fracas de uma autorrelação instável. 7 Na cultura contemporânea os sujeitos se representam mais como “unicidades” (“Einzelne”), como singulares, algo que foi conhecidamente sustentado, sobretudo pelo filósofo francês Jean-Luc Nancy. 8 Na Alemanha isso é sustentado, ainda que com um quadro referencial mais sociológico que filosófico, especialmente por Andreas Reckwitz. 9 Digno de nota é antes de tudo a concepção de que, ao contrário do que ocorria em épocas culturais anteriores, indivíduos ( Einzelne ), os singulares (Singuläre), não querem ou não podem mais ser subsumidos como particularidade, como o específico (Besondere) sob uma ordem universal ou como uma instituição que represente essa ordem. Para Nancy, o singular do singular se forma exatamente na resistência contra as instituições e as regras e, com isso, leva em conta uma comunidade anônima completamente distinta, que, entretanto, não pode ser constituída politicamente de forma consciente, mas antes se refere sempre a um completamente outro, outro que sempre está no “porvir”: “à venir”. Enquanto sociólogo, A. Reckwitz 10 descreve antes os fenômenos culturais de um esforço constante do indivíduo, em estilizar de tal forma sua singularidade por meio de diferenças de consumo, de leitura, de corporalidade, inclusive de “orientação sexual”, que elas não podem mais aparecer como generalidades (Allgemeine).

A meu ver, a substituição da figura geral do sujeito por um “culto do singular”, que não se deixa mais ser subsumido sem mais por uma forma geral, foi produtivamente bem descrita como um fenômeno de superfície. Entretanto, escondese por detrás desse fenômeno a possibilidade de não mais subsumir o singular sob o geral, que, contudo, não é dispensável nem é defraudável, senão, por assim dizer, de transformá-lo em uma nivelação, em uma elisão procedural. Isso significa que, na busca por padrões sustentáveis de construção de orientação na “sociedade dos dados”, 11 as contingências tanto dos processos sociais objetivos quanto da observação subjetiva da sociedade, exigem uma grande medida de autodistanciamento e de capacidade de firmar compromisso nos processos de construção de padrões de ordem desenvolvidos em experimentos. A alta complexidade da mudança pode possivelmente ser, então, também suportada pelo “eu relacional” 12 quando ele já tem experiência com o singular e, ao mesmo tempo, os riscos da autorreferência e heterorreferência são limitados na sociedade por novas instituições. 13 O excesso do culto das singularidades pode, contudo, segundo minha opinião, apenas ser percebido como uma manifestação de transição que, por sua vez, deve seguir uma nova objetividade, mais fortemente baseada em conexões transubjetivas – e isso seria a objetividade dos dados, do conhecimento e do processo de sua permanente autotransformação no experimento, no campo do possível.

Em vez de uma orientação por experiências ou por contratos relacionais típicos da sociedade das organizações, 14 cada vez mais se impõe, hoje, uma “lógica do exemplar” nas transações econômicas sobre projetos tecnológicos. Nesse sentido, os contratos no âmbito da multiplicidade de alta tecnologia não têm nenhum objeto que seja descritível ex ante, mas são antes “evocados” por dispendiosas “apresentações imagéticas”. 15 Fica difícil conceber, aqui, a responsabilidade civil no sentido tradicional. Isso poderia funcionar, quando o sujeito puder ver a si mesmo como sujeito-emrede e reconhecer que isso só funciona com esse pressuposto. 16 O fazer, o provar sem meta preestabelecida, além da capacidade de, por meio de um processo de ajuste com outros e nas coordenações com eles: essa seria, por assim dizer, a guinada produtiva da singularidade – e seria também o requisito para que tais singularidades se tornem aptas também para a formação de uma forma liquefeita de um interesse comum em processos de geração de conhecimento. 17 O desenvolvimento da Internet sinaliza uma quebra radical das regras e regularidades que alteraram a comunicação social (não apenas) nas fronteiras entre os âmbitos privado e público. Para isso são possivelmente necessárias também novas instituições 18 (complementares) de formas (alternativas) de resolução de conflitos que sejam orientadas mais fortemente pela mudança do que pela manutenção e que permitam o “learning by monitoring”. 19 Tal práxis se deixa observar nos “contratos relacionais (incompletos)” das empresas de High Technology (cf. Sabel/Zeitlin 2004, p. 388), nos quais os conflitos não podem mais ser solucionados por juízes externos, senão por formas procedurais modulares de viabilização de descrições e soluções de problemas que precisam ser encontradas em um contexto liquefeito que se encontra para além dos conceitos limítrofes tradicionais. 20 Normas sociais flexíveis fazem o direito tradicional retroagir.

2.A autorregulação dos social media

Seria de grande valor testar a transmissibilidade dessa espécie de formação líquida de normas, que não decide mais claramente entre geração e aplicação, em relação à estrutura das relações tanto entre provedor e usuário, quanto entre usuários e meios sociais. Essa abordagem poderia ser especificada também pela diferenciação de distintas normas sociais que seriam pensáveis dentro da “rede de contratos” (e que são, em parte, criadas pelos próprios usuários). Nesse sentido, poderia ser implementado, por exemplo, pelo Facebook, um processo de formulação de “obrigações da rede” por meio de um trabalho conjunto dos envolvidos na rede e na jurisprudência, 21 direcionado à limitação da possibilidade de recodificação parcial dessas normas.

A “autorregulação” foi compreendida até agora primariamente como alternativa à regulação estatal de direito público. Com efeito, entretanto, desenvolveu-se entrementes um “direito privado regulador” que assumiu a forma de leis de direito privado que – de maneira diversa ao direito de concorrência clássica – não observa as relações de mercado, devendo eventualmente alterá-las por meio de intervenções, mas antes almejam atingir o direcionamento de comportamentos em relação à estruturação dos contratos com a meta da geração de mais variedade para além das formas tradicionais dos (limitados) controles de conteúdo de contratos. O principal exemplo para isso seria a proteção do consumidor. Ademais, a estruturação das relações jurídicas dos social media poderia ser um caso para a inserção de “direito privado regulador”, ainda mais quando se considera que o interesse público no desenvolvimento de novos meios de comunicação é consideravelmente alto. Por outro lado, contudo, nem as normas dos termos e condições gerais dos contratos (AGB) podem ser vistas, desde o começo, como suficientes para isso, nem o conhecimento que uma regulação adequada requereria pode ser considerado como disponível. 22 Em face dessa constelação caberia considerar, aqui, uma variante da autorregulação por uma única empresa que visaria tornar visíveis as linhas conflitivas em um procedimento experimental e que implementaria formas processuais da criação de normas para a estruturação de um processo investido na criação de normas sob condições de incerteza. Parte disso poderia ser um procedimento notice and comment para a implementação de regras próprias para o uso de dados para fins de publicidade e outros fins. Ademais, poder-se-ia postular também uma obrigação de que a auto-organização seja apoiada financeira e institucionalmente por information brokers para a realização de uma intermediação entre usuários e operadores. Entre estes seriam compreendidos também os intermediários que os usuários podem usar para a salvaguarda de seus interesses sobre sua “propriedade de dados” – algo que deve ser reconhecido como fundamental – para poder participar no procedimento qualificado de notice and comment. 23 Seria possível pensar aqui na inserção de uma espécie de organização tal qual a utilizada pela GEMA, 24 na qual a “propriedade de dados” (Dateneigentum) só pode ser utilizada exclusivamente de forma coletiva. Os information brokers poderiam representar os interesses dos usuários, por Exemplo, contra o Facebook, e firmar contratos sobre a utilização da propriedade de dados desses usuários. Nesse caso, também deve ser levado em consideração que, tendo em conta a fragmentação das formas de utilização e a falta de reflexão das consequências jurídicas indiretas do uso de dados (ora, o que significa o uso de dados para fins de publicidade em especial?), torna-se extremamente difícil estimar a relevância, caso a caso, das utilizações em específico de dados por um provider. 25 Por isso, poder-se-ia pensar aqui também no fortalecimento institucional da dimensão transubjetiva e coletiva dos direitos fundamentais dos afetados.

3.Social media

3.1.As relações jurídicas entre operador e usuário: o contrato de rede

A constelação contratual na relação, 26 por exemplo, entre Facebook e seus usuários, caracteriza-se primeiramente, aqui,...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132531/capitulo-5-por-um-novo-direito-das-redes-digitais-digitalizacao-como-objeto-contratual-uso-contratual-de-meios-sociais-protecao-de-terceiros-contra-violacoes-a-direitos-da-personalidade-por-meio-de-cyber-courts