Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 6. A Lei Alemã para a Melhoria da Aplicação da Lei nas Redes Sociais (Netzdg) E a Regulação da Plataforma

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Martin Eifert 1

Estudou direito em Genf, Bélgica e em Hamburg, Alemanha. Mestre em direito na University of California at Berkeley, Estados Unidos. Doutor e livre­docente pela Universidade de Hamburg, Alemanha. Professor catedrático de direito público e direito administrativo na Humboldt­Universität zu Berlin, Alemanha.

De forma paralela ao crescente aumento de importância de plataformas e redes sociais na estruturação da comunicação da Internet, desenvolve-se também uma discussão jurídico­política e acadêmica sobre a necessidade e as medidas adequadas para sua regulação. Essa discussão tornou­se extremamente mais intensa e acalorada com o advento da Lei Alemã para a Melhoria da Aplicação da Lei nas Redes Sociais (NetzDG – disponível em tradução para o português neste volume). A NetzDG foi amplamente discutida e seu julgamento foi unânime e devastador. Os artigos e comentários competem entre si para ver quem compila a maior lista de violações à constituição e à legislação federal e, ao mesmo tempo, todos eles alertam, em coro, para os danos inevitáveis à livre comunicação na Internet. Entrementes já foi tomado inclusive o caminho de ações e questionamentos na justiça. 2 Também já foram postulados perante o Parlamento Alemão (Bundestag) pedidos de anulação parcial e completa da NetzDG. 3

Este artigo assume uma perspectiva oposta. Ele pretende demonstrar que a orientação geral da NetzDG, com as diretrizes que ela deita para uma tomada estruturada de responsabilidade por parte de intermediários de plataforma, pavimenta de forma fundamental o caminho correto e deverá ser paradigmática para a regulação futura de redes sociais. Essa perspectiva se apresenta em três passos. Primeiramente, o contexto da NetzDG é apresentado de maneira breve para que seja possível postular a pergunta acerca do motivo pelo qual ela gerou tamanha comoção. Em seguida, em um segundo momento, desenha­se a abordagem regulatória da NetzDG e ressalta­se seu caráter de concepção e estruturação da responsabilidade jurídica própria dos operadores, algo que já subsistia. O terceiro passo consiste em uma discussão crítica acerca das objeções levantadas contra a lei, nomeadamente a acusação de overblocking e de privatização da aplicação do direito. Essas objeções já haviam sido levantadas após a decisão “Google­Spain” do TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia) 4 e consistem basicamente em questões sobre a regulação de intermediários.

A.Regulação da plataforma em contexto: o crescimento da responsabilidade dos intermediários

I.A Internet em seu início: privilégio de responsabilização civil como incentivo para tecnologia

A pergunta sobre a regulação adequada dos intermediários técnicos já se colocava no momento do surgimento destes no âmbito do desenvolvimento da Internet no sentido de uma infraestrutura de comunicação nova e central. 5 A nova tecnologia e as regras de responsabilidade herdadas pareciam não coadunar muito bem entre si e, com isso, a insegurança jurídica que daí advém foi percebida como um fardo para o desenvolvimento. A Lei dos Serviços a Distância – Teleserviços (Teledienstegesetz) – de 1997, como parte da lei de Serviços Informacionais e Comunicacionais (Teil des Informations­ und Kommunikationsdienstegesetzes), ao enfrentar a questão de se excluir âmbitos de responsabilidade não desejados, adotou, já desde então, o caminho de não adaptar as justificações de responsabilidade pelas regras jurídicas gerais, mas sim de colocar filtros específicos por cada serviço que criam privilégios em matéria de responsabilidade civil em detrimento das regras fundamentalmente aplicáveis de maneira mais ampla e que fundamentam responsabilidade civil de forma geral (§§ 8­11 TDG, 1997). 6 O objetivo – nas palavras da justificativa e fundamentação da lei – era primeiramente alcançar “a superação de obstáculos para o livre desenvolvimento das forças do mercado no âmbito dos novos serviços de informação e comunicação e a garantia de condições conjunturais econômicas uniformes para a oferta e para o uso destes serviços”. 7 Tal conceito, também adotado pelas regulamentações europeias da Diretiva E­Commerce 8 no ano 2000 e subsequentemente levado adiante nacionalmente de acordo com os §§ 7­10 da TMG (Telemediengesetz – Lei Alemã de Telemedios), é um conceito que dá preferência aos privilégios de responsabilidade e que seguiu, com isso, basicamente um modelo de pensamento voltado para o incentivo à tecnologia.

Os acess-providers foram amplamente liberados de responsabilidade (§ 8f. TMG), pois eles não tinham juridicamente (e naquele tempo tampouco tecnicamente) qualquer acesso qualificado de monitoramento dos conteúdos. Os Host­Providers (§ 10 TMG) – e aqui se trata também de destinatários da NetzDG – já tinham de fato desde sempre um acesso técnico aos conteúdos. O seu desenvolvimento, contudo, não deveria ser obstaculizado por obrigações de grande alcance. Nesse sentido, foram excluídas pelo § 10 da TMG e pelo art. 14 da Diretiva E­Commerce aquelas obrigações de monitoramento de conteúdos que eram particularmente proativas, sendo que a responsabilidade foi vinculada necessariamente ao conhecimento positivo de atividades ilícitas ou a circunstâncias evidentes que indicavam claras ilicitudes. 9

Essa construção, contudo, resulta também em um encobrimento e em uma repressão das questões fundamentais, já postas desde o princípio, de um adequado controle técnico dos conteúdos por parte dos intermediários. 10

II.Intermediários como responsáveis pelo gerenciamento de “perturbações”: Bundesgerichtshof (responsabilidade indireta de monitoramento contra perturbações – Störerhaftung) e TJUE (responsabilidade por dados)

Os privilégios de responsabilidade civil nunca foram relacionados à responsabilidade indiretaNT de monitoramento contra perturbações (Störerhaftung) (cf. §§ 8 II TDG 1997; § 7 III 1 TMG). 11 É de se admitir que esta última não desempenhou um papel relevante no início e apenas nos anos 2000 ela foi ativada e expandida para formar uma estrutura central de responsabilidade por meio da jurisprudência alemã, mas também em outros países europeus. 12 A responsabilidade abarcada por ela, em geral, basicamente cria obrigações no que toca à causação ou manutenção de estados de coisas ilícitos. 13 Os intermediários, considerados pontos de gargalo da comunicação, apresentam­se fundamentalmente como pontos de contato adequados para uma regulação jurídica, 14 ainda que se apresentem diferenças no desenvolvimento em distintos campos do direito de concorrência, direitos autorais e direitos de personalidade. 15

De maneira crescente, a jurisprudência exige, no caso da existência de uma responsabilidade indireta de monitoramento (Störerhaftung), não apenas uma mera omissão em casos de perturbação (Störung) concreta e continuada. 16 O que se seguiu daí foi, antes, uma crescente estruturação judicial dessa intervenção na qual as possibilidades de controle e a estruturação de direito processual estavam no centro. Ademais, buscou­se desenvolver exigências concretas de se levar em conta os interesses afetados, nomeadamente as funções sociais, a liberdade de expressão e informação de usuários e provedores, bem como a razoabilidade econômica e as possibilidades técnicas dos operadores. Em modelos comerciais de alto risco foram...

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132532/capitulo-6-a-lei-alema-para-a-melhoria-da-aplicacao-da-lei-nas-redes-sociais-netzdg-e-a-regulacao-da-plataforma-fake-news-e-regulacao-ed-2020