Fake News e Regulação - Ed. 2020

Capítulo 6. A Lei Alemã para a Melhoria da Aplicação da Lei nas Redes Sociais (Netzdg) E a Regulação da Plataforma

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Martin Eifert 1

Estudou direito em Genf, Bélgica e em Hamburg, Alemanha. Mestre em direito na University of California at Berkeley, Estados Unidos. Doutor e livre­docente pela Universidade de Hamburg, Alemanha. Professor catedrático de direito público e direito administrativo na Humboldt­Universität zu Berlin, Alemanha.

De forma paralela ao crescente aumento de importância de plataformas e redes sociais na estruturação da comunicação da Internet, desenvolve-se também uma discussão jurídico­política e acadêmica sobre a necessidade e as medidas adequadas para sua regulação. Essa discussão tornou­se extremamente mais intensa e acalorada com o advento da Lei Alemã para a Melhoria da Aplicação da Lei nas Redes Sociais (NetzDG – disponível em tradução para o português neste volume). A NetzDG foi amplamente discutida e seu julgamento foi unânime e devastador. Os artigos e comentários competem entre si para ver quem compila a maior lista de violações à constituição e à legislação federal e, ao mesmo tempo, todos eles alertam, em coro, para os danos inevitáveis à livre comunicação na Internet. Entrementes já foi tomado inclusive o caminho de ações e questionamentos na justiça. 2 Também já foram postulados perante o Parlamento Alemão (Bundestag) pedidos de anulação parcial e completa da NetzDG. 3

Este artigo assume uma perspectiva oposta. Ele pretende demonstrar que a orientação geral da NetzDG, com as diretrizes que ela deita para uma tomada estruturada de responsabilidade por parte de intermediários de plataforma, pavimenta de forma fundamental o caminho correto e deverá ser paradigmática para a regulação futura de redes sociais. Essa perspectiva se apresenta em três passos. Primeiramente, o contexto da NetzDG é apresentado de maneira breve para que seja possível postular a pergunta acerca do motivo pelo qual ela gerou tamanha comoção. Em seguida, em um segundo momento, desenha­se a abordagem regulatória da NetzDG e ressalta­se seu caráter de concepção e estruturação da responsabilidade jurídica própria dos operadores, algo que já subsistia. O terceiro passo consiste em uma discussão crítica acerca das objeções levantadas contra a lei, nomeadamente a acusação de overblocking e de privatização da aplicação do direito. Essas objeções já haviam sido levantadas após a decisão “Google­Spain” do TJUE (Tribunal de Justiça da União Europeia) 4 e consistem basicamente em questões sobre a regulação de intermediários.

A.Regulação da plataforma em contexto: o crescimento da responsabilidade dos intermediários

I.A Internet em seu início: privilégio de responsabilização civil como incentivo para tecnologia

A pergunta sobre a regulação adequada dos intermediários técnicos já se colocava no momento do surgimento destes no âmbito do desenvolvimento da Internet no sentido de uma infraestrutura de comunicação nova e central. 5 A nova tecnologia e as regras de responsabilidade herdadas pareciam não coadunar muito bem entre si e, com isso, a insegurança jurídica que daí advém foi percebida como um fardo para o desenvolvimento. A Lei dos Serviços a Distância – Teleserviços (Teledienstegesetz) – de 1997, como parte da lei de Serviços Informacionais e Comunicacionais (Teil des Informations­ und Kommunikationsdienstegesetzes), ao enfrentar a questão de se excluir âmbitos de responsabilidade não desejados, adotou, já desde então, o caminho de não adaptar as justificações de responsabilidade pelas regras jurídicas gerais, mas sim de colocar filtros específicos por cada serviço que criam privilégios em matéria de responsabilidade civil em detrimento das regras fundamentalmente aplicáveis de maneira mais ampla e que fundamentam responsabilidade civil de forma geral (§§ 8­11 TDG, 1997). 6 O objetivo – nas palavras da justificativa e fundamentação da lei – era primeiramente alcançar “a superação de obstáculos para o livre desenvolvimento das forças do mercado no âmbito dos novos serviços de informação e comunicação e a garantia de condições conjunturais econômicas uniformes para a oferta e para o uso destes serviços”. 7 Tal conceito, também adotado pelas regulamentações europeias da Diretiva E­Commerce 8 no ano 2000 e subsequentemente levado adiante nacionalmente de acordo com os §§ 7­10 da TMG (Telemediengesetz – Lei Alemã de Telemedios), é um conceito que dá preferência aos privilégios de responsabilidade e que seguiu, com isso, basicamente um modelo de pensamento voltado para o incentivo à tecnologia.

Os acess-providers foram amplamente liberados de responsabilidade (§ 8f. TMG), pois eles não tinham juridicamente (e naquele tempo tampouco tecnicamente) qualquer acesso qualificado de monitoramento dos conteúdos. Os Host­Providers (§ 10 TMG) – e aqui se trata também de destinatários da NetzDG – já tinham de fato desde sempre um acesso técnico aos conteúdos. O seu desenvolvimento, contudo, não deveria ser obstaculizado por obrigações de grande alcance. Nesse sentido, foram excluídas pelo § 10 da TMG e pelo art. 14 da Diretiva E­Commerce aquelas obrigações de monitoramento de conteúdos que eram particularmente proativas, sendo que a responsabilidade foi vinculada necessariamente ao conhecimento positivo de atividades ilícitas ou a circunstâncias evidentes que indicavam claras ilicitudes. 9

Essa construção, contudo, resulta também em um encobrimento e em uma repressão das questões fundamentais, já postas desde o princípio, de um adequado controle técnico dos conteúdos por parte dos intermediários. 10

II.Intermediários como responsáveis pelo gerenciamento de “perturbações”: Bundesgerichtshof (responsabilidade indireta de monitoramento contra perturbações – Störerhaftung) e TJUE (responsabilidade por dados)

Os privilégios de responsabilidade civil nunca foram relacionados à responsabilidade indiretaNT de monitoramento contra perturbações (Störerhaftung) (cf. §§ 8 II TDG 1997; § 7 III 1 TMG). 11 É de se admitir que esta última não desempenhou um papel relevante no início e apenas nos anos 2000 ela foi ativada e expandida para formar uma estrutura central de responsabilidade por meio da jurisprudência alemã, mas também em outros países europeus. 12 A responsabilidade abarcada por ela, em geral, basicamente cria obrigações no que toca à causação ou manutenção de estados de coisas ilícitos. 13 Os intermediários, considerados pontos de gargalo da comunicação, apresentam­se fundamentalmente como pontos de contato adequados para uma regulação jurídica, 14 ainda que se apresentem diferenças no desenvolvimento em distintos campos do direito de concorrência, direitos autorais e direitos de personalidade. 15

De maneira crescente, a jurisprudência exige, no caso da existência de uma responsabilidade indireta de monitoramento (Störerhaftung), não apenas uma mera omissão em casos de perturbação (Störung) concreta e continuada. 16 O que se seguiu daí foi, antes, uma crescente estruturação judicial dessa intervenção na qual as possibilidades de controle e a estruturação de direito processual estavam no centro. Ademais, buscou­se desenvolver exigências concretas de se levar em conta os interesses afetados, nomeadamente as funções sociais, a liberdade de expressão e informação de usuários e provedores, bem como a razoabilidade econômica e as possibilidades técnicas dos operadores. Em modelos comerciais de alto risco foram desenvolvidos deveres de supervisão e controle. 17 O BGH (Bundesgerichtshof – “Superior Tribunal Federal de Justiça da Alemanha”) estabeleceu em sua decisão sobre a retirada de postagens de Blogs – algo de especial relevância para um contexto local – um procedimento notice-and-take-down, segundo o qual uma violação a direito de personalidade deve ser primeiramente submetida de modo circunstanciado e, então, deve ser apresentada ao comunicador para tomada de posição. 18

Um ganho de importância paralelo e uma estruturação crescente ocorreram em outros setores de intermediários, a saber, nos programas de ferramentas de buscas. 19 No nível europeu, o TJUE assegurou, na decisão “Google­Spain”, 20 um acesso regulatório aos intermediários por meio do direito de proteção de dados e privacidade. Já antes que o DS­GVO 21 (Datenschutz­Grundverordnung – regulamento geral sobre a proteção de dados) tivesse inserido o princípio do local do mercado (Marktortprinzip), que agora assume relevância central, o TJUE já tinha, nessa decisão, submetido o Google ao direito europeu de proteção de dados por meio de uma ampla responsabilidade em relação ao processamento e armazenamento de dados e, com isso, aprimorado a responsabilização jurídica. 22 Aqui também, nessa configuração da responsabilidade, foi ambicionado um equilíbrio de interesses. 23 Não se trata, no contexto local, de sutilezas dessas responsabilidades. Muito mais decisiva é a tendência fundamental de que se imponham de forma crescente obrigações aos intermediários. A fase dos incentivos à tecnologia foi claramente substituída por uma nova fase. Os intermediários são identificados como estrangulamentos ou afunilamentos com uma função estruturadora e sofrem uma maior e reforçada incidência de responsabilidade. 24

III.Configuração legal explícita de responsabilidades na NetzDG

Sob o pano de fundo desse desenvolvimento pode causar estranheza, num primeiro momento, inquerir sobre os motivos pelos quais a NetzDG desencadeou uma tamanha euforia política. Isso, pois em seu conteúdo, a NetzDG desenha a obrigação de retirada de conteúdos por meio da responsabilidade indireta de monitoramento (Störerhaftung) e contém requerimentos para o procedimento de sua admissibilidade. 25

A peculiaridade recai, contudo apenas em parte, sobre o conteúdo das regulações jurídicas, algo que será discutido mais à frente. A abordagem jurídica por si só já aponta para duas particularidades. Trata­se primeiramente de uma configuração legislativa expressa da responsabilidade que não se trata de um privilégio. E ela afeta os intermediários da plataforma como tais. Essa combinação quebra com a noção bastante difundida na comunidade da Internet de uma Internet supraestatal como um local de comunicação global e unitário que evoca certa preocupação perante regulações legislativas específicas e uma crescente segmentação nacional de requisitos jurídicos. O legislador já tinha demonstrado sensibilidade para esse campo de problemas e escolheu primeiramente uma abordagem (que até então não era vista como suficientemente efetiva) de uma mesa redonda dos provedores e dos compromissos de autovinculação que daí resultariam. 26 A União Europeia se pautou, sobretudo, pelas medidas voluntárias dos provedores. 27

É possível atribuir parte da culpa da particularidade de requisitos legislativos específicos para os provedores de Internet ao fato de que uma aliança composta pela indústria da Internet e por defensores engajados da livre expressão reagiram fortemente contra a lei e conclamaram reações contra um massivo dano à liberdade de expressão. Em um primeiro momento parecia que se encarava a confirmação de todos os medos. Resultou­se, com grande clamor nos meios de comunicação, na retirada de postagens proeminentemente não ilícitas após a entrada em vigor da NetzDG. A paródia que a revista satírica Titanic publicou sobre Beatrix von Storch é apenas um dos muitos exemplos que podem ser destacados nos meios de comunicação. 28 Agora, contudo, foram excluídos precisamente aqueles provedores que já tinham alertado contra esse efeito, de maneira que parece pelo menos plausível partir do pressuposto de um comportamento estratégico ou de uma self-fulfilling prophecy.

IV.Desafios: desenvolvimento de competências – equilíbrio de interesses

Sob o pano de fundo do efeito geral, a crítica indignada à NetzDG apresenta­se como uma reação exagerada. A NetzDG deve e pode ser discutida em sua configuração concreta de maneira segura e séria. Entretanto, o desenvolvimento da jurisprudência já tinha demonstrado que o grande desafio atual recai fundamentalmente sobre a configuração adequada de uma responsabilidade fundamentada em regras gerais.

Quando se volta contra as obrigações de retirada ao apagamento dos intermediários, dever-se-ia eliminar a responsabilidade indireta sobre monitoramento de perturbações (Störerhaftung). Ninguém parece, contudo, defender tal posicionamento de forma manifesta. Tampouco se vislumbra qualquer fundamentação sólida para os motivos pelos quais a disponibilização ou difusão estruturada de conteúdos por parte dos intermediários em casos de conteúdos ilícitos não deve seguir as regras gerais, segundo as quais o envolvimento na fundamentação ou manutenção de tais estados de coisa ilícitos resultaria em uma responsabilidade indireta de monitoramento (Störerhaftung). Uma eliminação ou diminuição consciente da responsabilidade indireta de monitoramento poderia ir bem além de um privilégio em matéria de responsabilidade jurídica em um momento no qual a tecnologia se encontra mais madura – e a situação do mercado tende a ser oligopolista – e seria mais vantajosa do que aquilo que foi fundamentado para incentivo do desenvolvimento há quase 30 anos (cf. infra, item III.1).

A crescentemente mais relevante responsabilidade dos intermediários traz consigo também desafios evidentes. Eles precisariam construir novas competências além do campo até agora considerado central de técnica e modelo de desenvolvimento comercial. A avaliação necessária de conteúdos deve ser levada a cabo de maneira juridicamente sensível e com uma sensibilidade para os contextos de comunicação. Devem ser, ademais, estabelecidos procedimentos que garantam um equilíbrio entre os distintos interesses e partidos que se encontram nas plataformas. A NetzDG enfrenta esses desafio de frente e apresenta disposições para sua superação.

B.A NetzDG: estruturação legislativa da responsabilidade

O ponto central da NetzDG consiste na estruturação da tomada de responsabilidade de grandes intermediários de plataformas comerciais. Esses são definidos no § 1 I NetzDG como “provedores de serviços de telecomunicação que, com cunho lucrativo, operam plataformas na Internet que funcionam de modo que usuários possam compartilhar conteúdos indeterminados com outros usuários ou torná­-los acessíveis ao público (redes sociais)”. Uma limitação das obrigações para provedores com mais de dois milhões de usuários (§ 1 II NetzDG) garante a tradição de incentivo ao desenvolvimento tecnológico de modo que a entrada no mercado e novos desenvolvimentos não sejam carregados logo de saída com pesadas cargas regulatórias, mas sim que tais regulações apenas sejam aplicadas a partir de certo tamanho e dominância. Na realidade, a NetzDG trata de grandes redes sociais como Facebook e Youtube.

A NetzDG vincula esses provedores em sua responsabilidade jurídica de retirar conteúdos ilícitos que são levados a seu conhecimento. Ela concretiza e configura a responsabilidade que é fundamentada pelas regras gerais de responsabilidade e combinada em especial com o privilégio de responsabilidade da TMG (Lei dos Telemedios) para garantir seu efetivo reconhecimento. 29

No que toca aos conteúdos ilícitos, a NetzDG se limita aos conteúdos penais. No § 1 III NetzDG ela define os requisitos dos tipos e dos ilícitos em uma lista concretamente arrolada de tipos de delitos penais. Tais infrações penais se referem a conteúdos de comunicação que, em uma forma específica, violam direitos de personalidade de terceiros ou perturbam a paz pública pela degradação de grupos determinados. Por meio de tal vinculação a ilícitos penais foram abarcados desde o início precisamente apenas aqueles comportamentos para os quais o direito penal, encarado como ultima ratio da proteção de bens jurídicos, intervém; ou seja, aqueles comportamentos que, com isso, foram identificados socialmente como especialmente danosos. É importante ter isso em mente.

No que diz respeito a esses conteúdos ilícitos, a NetzDG exige fundamentalmente a ereção de um procedimento que possa garantir que conteúdos que sejam clara e evidentemente ilícitos sejam apagados dentro de 24 horas ou, alternativamente, em regra dentro de sete dias após a entrada da reclamação (§ 3, I e II, NetzDG). A aspereza dos prazos de apagamento ou retirada corresponde à nocividade dos conteúdos; uma capacidade alta de dano que se expressa na punibilidade criminal e na clara evidência da violação de bem jurídico, além de representar, ao mesmo tempo, um especial desprezo aos limites jurídicos.

De forma geral: a NetzDG parte de uma responsabilidade subsistente e exige um procedimento que estipule o apagamento em prazo determinado e possa alcançar uma aptidão e eficiência de resultados preestabelecidos. Por meio de seus regulamentos, a lei visa a um efetivo reconhecimento da responsabilidade por meio de organização, velocidade de reação e transparência que sejam adequadas. Portanto, ela prescreve um compliance­-regime para as empresas em questão com a meta de eliminar efetivamente violações ao direito 30 e especifica para tanto um performance­-standard.

I.Enfoques: determinações organizacionais, obrigações de prestar informações e prazos

Com isso, a NetzDG renuncia, em larga medida, a uma configuração direta desse compliance­-regime por meio de disposições diretas. O que é diretamente exigido por lei é apenas o estabelecimento de um procedimento de comunicação e envio de reclamações sobre conteúdos ilícitos que seja de fácil reconhecimento, diretamente acessível e constantemente disponível para o usuário (§ 3 I 2 NetzDG). Tal exigência apresenta o efeito paradoxal de que o pré­-requisito da tomada de conhecimento do conteúdo ilícito na responsabilidade indireta de monitoramento de perturbações (Störerhaftung) resulta em um favorecimento daqueles provedores que se protegem efetivamente de uma tomada de conhecimento. 31

O destaque fundamental do performance­-standard da NetzDG é, contudo, que ele renuncia a uma configuração pormenorizada e, com isso, assegura altos graus de liberdade para as empresas em sua implementação. De acordo com o § 3 I NetzDG apenas é exigido um “procedimento efetivo e transparente” para o trato com as reclamações sobre conteúdos ilícitos que principalmente deva garantir o cumprimento à conformidade com prazos para o apagamento ou retirada de conteúdos ilícitos. De acordo com o § 3 IV NetzDG, entretanto, esses procedimentos devem ser monitorados e supervisionados pela direção da plataforma por meio de controles mensais, de modo que a responsabilidade organizacional (Organisationsverantwortung) seja de alto nível. Além disso, a NetzDG contém mais uma exigência organizacional, a saber, a especificação do dispositivo § 5 NetzDG de se nomear um representante com capacidade ad litem (Zustellungsbevollmächtigten). Essa exigência, entretanto, está pouco relacionada com o compliance­system, e se refere, sobretudo, à garantia de uma execução efetiva da lei por organismos de regulamentação.

A configuração concreta do compliance­system permanece sendo deixada a cargo dos provedores. O legislador, contudo, previu um controle de qualidade indireto e não específico desse sistema. Nomeadamente ele atribuiu aos servidores, no § 2 NetzDG, a obrigação de prestar relatórios e pode, com isso, partir da premissa de que a transparência daí adquirida – em conjunto com os debates políticos que a ela se vinculam – assegura, ao fim, também uma configuração de qualidade de pessoal, organização e procedimentos. Os relatórios obrigatórios que devem ser publicados semestralmente abarcam, entre outras coisas, uma apresentação do gerenciamento de reclamações, dos critérios de decisão para o apagamento ou retirada de postagens, da aparelhagem organizatória e pessoal; o que inclui competências linguísticas, treinamento e uma especificação mais detalhada de seu desempenho.

Ademais, os regramentos sobre o outsourcing de decisões também são deduzidos da qualidade indireta do compliance­system almejada pelo legislador. Os provedores podem remeter a decisão sobre a ilicitude de conteúdos a uma instituição de autorregulação regulada reconhecida e se submeter a essa decisão. 32 Aqui a inspiração foi o sistema do Jugendmedienschutzstaatsvertrag (“Tratado Interestadual de Proteção de Menores nos Meios de Comunicação”). 33 O reconhecimento estatal obrigatório (§ 3 VII NetzDG) de uma tal instituição é vinculado pela lei em seu § 3, VI, NetzDG ao cumprimento de numerosas exigências que vão desde a capacidade técnica dos avaliadores, passam pela ordem procedimental e chegam até a um design de equipamentos que seja tecnicamente adequado. Atuando em conjunto com as obrigações de prestar...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132532/capitulo-6-a-lei-alema-para-a-melhoria-da-aplicacao-da-lei-nas-redes-sociais-netzdg-e-a-regulacao-da-plataforma-fake-news-e-regulacao-ed-2020