Provas Negociadas - Ed. 2020

3. Convenções Probatórias Atípicas - Terceira Parte

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As convenções atípicas são aquelas que não possuem previsão expressa no Código de Processo Civil de 2015. Sua celebração se baseia na cláusula geral de negociação processual, contida no artigo 190 do Código de Processo Civil de 2015 1 . As convenções probatórias atípicas são aquelas que não se identificam nas espécies indicadas anteriormente e que, mesmo assim, vierem a alterar ou disciplinar as regras instrutórias ordinárias, seja na admissão, na produção, seja na valoração da prova, modulando os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais com relação às provas, podendo ou não disciplinar, criar ou modificar seus os procedimentos, regras, meios, fontes, elementos e argumentos de prova.

No tópico a seguir, partindo do conceito anteriormente descrito, avaliaremos e proporemos – de forma exemplificativa, não exaustiva – inúmeros negócios probatórios atípicos.

3.1. Limitação consensual das provas que serão produzidas ao longo do processo e renúncia conjunta de meio de prova

A limitação consensual de provas – e/ou a renúncia conjunta de meio de prova – é comumente o exemplo que mais vezes foi identificado pela doutrina ao tratar das convenções probatórias. A complementar, a razão pela qual a limitação consensual de provas inaugura este capítulo é que muitas dos outros exemplos que serão propostos decorrem do racional de tal “limitação consensual”, ainda que não sejam uma limitação propriamente dita.

Pois bem. Conforme já endereçado nos itens anteriores, ainda que seja assunto extremamente controverso 2 , o presente trabalho aponta de forma favorável para a possibilidade (e da validade) de ser limitado (ou excluído) um meio de prova por ocasião de convenção das partes, desde que não ofensa o devido processo 3 .

Tal prática é comum tanto na arbitragem como nos sistemas de common law 4 , também comportando compatibilidade no sistema processual brasileiro 5 . Fabio Peixinho explica que, na arbitragem, as partes podem modular o procedimento em detrimento da flexibilidade procedimental do árbitro e que, em determinadas situações, as partes podem limitar a fase de discovery e a exibição de documento, restringindo, por exemplo, a apresentação de um determinado item, sem que isso venha a violar a ordem jurídica justa do processo 6 .

Ainda falando sobre arbitragem, de que maneira seria possível homologar uma sentença estrangeira em que houve limitação dos direitos probatórios (ainda que em virtude das disposições da própria lei) e, ao mesmo tempo, questionar a validade da convenção processual nesse sentido? Agir de tal forma geraria insegurança jurídica. Ou se adere ao sistema integralmente ou nenhum dos institutos poderá ser plenamente aceito 7 .

A limitação consensual dos meios de prova deve ser obedecida pelo juiz. Isso porque de nada adianta ao juiz exigir uma prova (que terá seu custo financeiro) se todas as partes entenderem que ela é desnecessária e não desejam custeá-la. Respeitar a convenção das partes é dar aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade 8 , viabilizando o atingimento de alguns dos escopos processuais.

Na defesa da limitação consensual dos meios de prova, afirma-se que a ignorância pelo juiz do negócio processual seria o mesmo que “negar às partes o protagonismo da cena processual, assumindo-o somente para si” e que, havendo dúvida com relação aos fatos, caberia ao juiz resolver o assunto pelas regras de ônus da prova 9 . Não se tem dúvida, nessa medida, de que a atividade probatória pode ser obstada pelas limitações consensuais, possibilidade autorizada pelo ordenamento. “O rechaço aos acordos probatórios enseja na realidade uma recusa a admitir o autorregramento da vontade no processo e revela a exacerbação do protagonismo judicial” 10 .

No exemplo em que a parte afasta do juiz a possibilidade dos meios de se constatar a ocorrência de força maior, a parte pode estar, indiretamente, abrindo mão de um direito material que possuiria. Daí a necessidade de que as convenções processuais sejam celebradas nos casos em que admitam autocomposição. Esse é o controle que deve ser feito pelo juiz 11 .

Nada impede, assim, que as partes convencionem pela exigência da prova escrita e de instrumento público para todos os documentos que vierem a ser anexados ao processo – o poder de autorregramento da vontade autoriza isso 12 . “Assim, com esta cláusula, as partes decidem que determinado negócio jurídico somente pode ser provado por esse ou por aquele meio de prova, tornando ilícito qualquer outro meio de prova 13 .”

As partes ainda podem convencionar que: “(i) somente será admissível a produção de prova documental; (ii) caberá todos os meios de prova, exceto a prova pericial; (iii) não caberá audiência, de modo que os depoimentos deverão ser documentados extrajudicialmente e então ser trazidos aos autos 14 ”. Ou ainda que a prova pericial técnica estaria dispensada caso as partes conseguissem chegar a um acordo sobre parte do objeto do litígio 15 .

Imagine-se uma disputa oriunda de um contrato de empreitada, uma obra civil de grande porte. É comum, nesse contexto, que as provas das eventuais disputas sejam limitadas aos documentos, tais quais relatórios diários de obra, atestado de medições etc., excluindo-se, por exemplo, a prova testemunhal. Não se verifica nenhum problema nessa disposição convencional 16 .

Para além da limitação propriamente dita, é interessante citar exemplo inspirado nas discussões mantidas entre Decolar.com e Booking 17 sobre a legalidade da utilização de geopricing , situação em que o fornecedor se utiliza de critérios geográficos e geopolíticos dos consumidores para a composição do preço apresentado ao mercado. Havendo disputa entre as duas empresas para a constatação da prática de atos de concorrência desleal e predatória em virtude do geopricing , é possível que as partes, no bojo de uma prova pericial, acordem que a perícia – em hipótese alguma – poderá atingir o algoritmo 18 das plataformas digitais das empresas.

Também sobre algoritmos e a possível limitação do escopo da prova pericial está a disputa ocorrida entre Uber e 99. Uber demandou 99 na cidade do Rio de Janeiro para impedir a veiculação, por sua concorrente, de campanha informativa/comparativa de preços 19 . Após a intensa briga sobre as liminares, a Juíza responsável pelo caso determinou a realização de prova pericial contábil para apurar (i) se o conteúdo da campanha da 99 seria verdadeiro, atestando se seu preço seria mais baixo que o do Uber; (ii) nessa medida, se a 99 teria causado danos ao seu concorrente. Para evitar que a perícia atingisse os segredos e propriedades intelectuais das plataformas digitais, as partes poderiam, sem problema algum, ter celebrado convenção processual para impedir que a perícia chegue aos algoritmos que sustentam os aplicativos.

Osternack apresenta uma situação em que, igualmente, verifica-se a validade da limitação consensual das provas, sobretudo a pericial. No curso do processo em que litigam as partes, verifica-se a existência de uma controvérsia técnica acerca da velocidade de um dos automóveis no momento de uma colisão, a qual necessitaria ser objeto de prova pericial para se tornar verossimilhante. Contudo, “a prova técnica não poderá ser produzida. Essa foi a vontade das partes”. O juiz deverá resolver o caso de acordo com as regras de ônus da prova 20 .

3.2. Quando as partes desejam realizar uma prova e o juiz entende ser ela desnecessária

Este item retrata situação diametralmente oposta àquela apresentada no item 3.1. supra . O que fazer quando as partes, em conjunto, desejam realizar prova que o magistrado entende ser desnecessária? Ainda que não haja resposta-padrão correta para tal afirmativa, é importante que se tenha em mente que, no ambiente do processo cooperativo, a vontade das partes não poderá ser simplesmente ignorada pelo juiz, assim como o manifesto entendimento do magistrado.

É muito comum, no ambiente da prática forense, requerer a realização de uma prova e, em decorrência disso, receber uma resposta de um juiz, dando de ombros para sua pretensão, dizendo que ela seria desnecessária, uma vez que este já teria formado o seu livre convencimento: “já estou convencido” ou “vou dispensar a prova XPTO porque já estou satisfeito” 21 . Qualquer um que tenha o hábito de encostar a barriga nos balcões judiciários já passou por situação semelhante. Tais condutas devem ser evitadas, nos termos do princípio da cooperação processual.

Ora, é inimaginável que as partes convencionem a produção de provas desnecessárias – se há o interesse conjunto de produzi-las, tal circunstância deve ser considerada pelo magistrado. Sempre haverá um interesse na produção da prova, ainda que seja para, única e exclusivamente, satisfazer o direito autônomo das partes à prova 22 .

Na arbitragem, a insistência das partes na produção de prova contra a vontade dos árbitros os obrigaria a renunciar função momentaneamente exercida, em defesa do princípio da autonomia da vontade 23 . Como no Poder Judiciário não há essa opção ao julgador, entendemos que o juiz deverá dar cumprimento à convenção processual e determinar a realização da prova, excetuadas as hipóteses previstas no parágrafo 1º do artigo 190 do Código de Processo Civil de 2015. Ora, se é lícito às partes proibir uma perícia, também deve ser igualmente lícita a imposição de sua realização.

Diante dos princípios do autorregramento da vontade e da cooperação processual, para viabilizar que a jurisdição atinja todos seus escopos, tendo em vista que as partes possuem um direito constitucional à prova, o juiz deve dar cumprimento ao acordo das partes sobre a realização de uma prova, mesmo entendendo que essa seria “desnecessária para seu livre convencimento”. Se o direito à prova é autônomo, ele também pode – e deve – ser exercido incidental ou subsidiariamente no processo. Não permitir que tal prova seja realizada apenas geraria um novo problema para as partes, o qual apenas seria resolvido com uma nova ação judicial.

3.3.Alteração do momento de produção e realização de provas

Se essa for a intenção conjunta, as partes podem decidir alterar o momento ordinário de produção das provas 24 : realizar a oitiva de uma testemunha logo após a apresentação da contestação, subverter a ordem prevista nos artigos 139, VI, e 452 do Código de Processo Civil de 2015, ajustar que a perícia deve ocorrer apenas após a audiência de instrução etc. Na arbitragem, a ordem de produção das provas é livre às partes, seja no procedimento como um todo, seja durante a audiência 25 .

A inversão do momento de realização das provas tem demonstrado muita utilidade prática na arbitragem. Por exemplo, a realização da prova testemunhal anteriormente à prova técnica, por exemplo, possibilita um norte mais preciso aos experts , otimizando a qualidade da prova 26 .

Também por vontade das provas, as partes podem subverter a regra contida no artigo 465 do Código de Processo Civil de 2015, que determina que as testemunhas serão inquiridas pelo juiz, separadas e uma após a outra (primeiro testemunhas do autor, depois as do réu, evitando-se que umas tenham contato com as outras), o que pode ser alterado, em qualquer espécie, pelo negócio processual. Tais atos estão igualmente respaldados nos princípios da cooperação processual, flexibilização procedimental, economia e celeridade processual, que estão ligados ao princípio da duração razoável do processo positivado no art. , do CPC/2015 27 .

3.4. Flexibilização consensual da perícia 28

Algumas inovações constantes do Código de Processo Civil de 2015, como a escolha consensual do perito, a possibilidade da substituição da perícia pela expert witness , fazem-nos concluir que há um movimento legislativo no sentido de flexibilizar os procedimentos da prova pericial no ordenamento jurídico brasileiro 29 .

A vontade das partes, nesse sentido, pode fazer com que a perícia vá muito além da prova técnica com a qual nosso sistema está habituado, em que (i) o juiz determina a realização da perícia; (ii) nomeia profissional de sua confiança 30 ; (iii) as partes apresentam seus quesitos e assistentes técnicos (ou impugnam o perito); (iv) o perito realiza a prova pericial e entrega seu laudo; (v) as partes apresentam seus esclarecimentos e quesitos complementares; (vi) o perito responde as dúvidas das partes e finaliza seus trabalhos; e (vii) o juiz recebe o resultado da perícia, valora as informações e forma sua convicção de forma livre.

Nos itens a seguir apresentaremos hipóteses para a flexibilização da perícia, que podem ser conduzidas ao processo pelo acordo das partes.

3.4.1. Substituição da perícia por laudo das partes

A vontade das partes pode estabelecer por meio de convenção probatória que a verificação e a constatação de certos fatos serão realizadas por um perito escolhido livremente pelas partes, ocorrendo tal prova dentro ou fora do processo, estabelecendo, por fim, que essa escolha vinculará a cognição do juiz 31 .

Ao efetuar tal opção, as partes assumem os riscos que podem vir a ser causados no momento da valoração da prova. A confiança do juiz no profissional técnico pode ser um item importante para a formação da convicção pelo magistrado.

Caso não se entenda que tal convenção possua a natureza (e eficácia) de prova pericial propriamente dita, a manifestação do perito não será inválida, valerá como um meio de prova atípico ou como um assistente técnico extrajudicial, impedindo, contudo, que o juiz venha a realizar nova perícia.

A substituição da prova pericial por laudo das partes será válida apenas na hipótese em que não forem violadas, cerceadas ou transigidas as garantias processuais constitucionais: o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados, mesmo na produção da prova em ambiente extraprocessual 32 .

3.4.2. Dispensa consensual de assistentes técnicos 33

Em prol da celeridade processual e da economia financeiro na produção da prova técnica, em conjunto, as partes podem dispensar a participação de assistentes técnicos 34 . A indicação de assistente técnico está prevista no artigo 465, § 1º, II, do Código de Processo Civil de 2015. Isso encontra guarida na cláusula geral de negociação processual, contida no artigo 190 do Código de Processo Civil de 2015.

Tendo em vista que a indicação de assistente técnico é uma faculdade das partes e nada impede que – consensualmente – todas as partes escolham não a exercer. As partes podem dispensar tal faculdade antes ou durante o processo, optando pela impossibilidade de influenciar a técnica do perito na perícia. A convenção somente poderá ser revogada consensualmente, limitando-se temporalmente, até o momento em que o juiz proferir a decisão de que determinar a produção da prova.

3.4.3. Escolha procedimental do hot-tubbing pericial

Por meio da presente proposta, sugere-se que as partes optem por fazer um verdadeiro duelo de peritos e assistentes técnicos durante a audiência 35 . Na tradução literal do português para o inglês (segundo o Google Tradutor), hot-tub significa banheira de hidromassagem. Essa imagem já indica o que seria o tal instituto: todas pessoas juntas, em um só lugar (ou recipiente), unidas e interagindo com um único fim, dirimir as dúvidas e controvérsias fáticas da lide.

O hot-tubbing pericial se desenvolve tal qual uma acareação entre os sujeitos técnicos do processo, em um mesmo recinto, em uma mesma oitiva, para que todos possam, em conjunto, esclarecer as dúvidas as partes e dos julgadores, favorecendo a economia processual, o princípio da cooperação e o escopo da duração razoável do processo 36 . Nessa situação, os assistentes técnicos das partes têm mais aptidão para demonstrar eventual gap na oitiva do perito e, assim, melhorar a eficiência de seus trabalhos 37 .

Sobre a aplicação do hot-tubbing pericial nos tribunais judiciais, José Miguel Júdice e Iñaki Paiva de Souza já se manifestaram a respeito, em referência ao ordenamento processual português, abrindo a possibilidade para sua aplicação na possibilidade de haver acordo entre partes nesse sentido, ou seja, uma convenção processual probatória:

“No que diz respeito à sua aplicação nos Tribunais Judiciais, a questão torna-se mais sensível, se não houver acordo das partes. Se considerarmos que o método de hot-tubbing pode ser entendido que funciona como uma espécie de acareação ou contradita, dependendo da modalidade, a sua aplicação prender-se-ia somente com as testemunhas, tendo em conta que só está prevista nos artigos 521.º a 524.º do novo Código de Processo Civil.” 38

Na arbitragem, a possibilidade da utilização do hot-tubbing pericial 39 encontra guarida na Lei Modelo da Uncitral 40 , que é …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132710/3-convencoes-probatorias-atipicas-terceira-parte-provas-negociadas-ed-2020