Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018

1. O Incidente de Resolução de Recursos Extraordinários Repetitivos e as Audiências Públicas no Supremo Tribunal Federal

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Autor:

ALEXANDRE FREIRE

Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela UFPR. Assessor da Presidência da Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional. Professor da Especialização em Direito Processual Civil da PUC-Rio. Secretário para Assuntos Legislativos da Presidência do IBDP. Exerceu as funções de Subchefe adjunto para assuntos jurídicos da Casa Civil da Presidência da República. Foi Coordenador-Geral de Políticas Sociais da Casa Civil da Presidência da República. Ex-Assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal. Foi finalista do 57º Prêmio Jabuti da Câmara Brasileira do Livro – CBL (categoria Direito).

1. Considerações gerais

O Supremo Tribunal Federal, instituído com o objetivo de definir e assegurar a unidade de sentido da norma constitucional, desde o início revelou que enfrentaria sérios problemas com o crescimento exponencial de processos, haja vista a intensa e crescente litigiosidade, em regra versando sobre teses idênticas, principalmente nos últimos 30 anos, em razão da previsão de direitos e garantias insertos na Lei Fundamental.

Essas controvérsias idênticas são levadas ao Supremo Tribunal Federal mediante recursos extraordinários e agravos que se avolumam nos gabinetes dos ministros e lhes tomam o tempo para análise de questões de alta indagação que de fato tocam o interesse da sociedade.

Depreende-se a partir de dados estatísticos relativos ao termo de 2006/2009 a quantidade expressiva de recursos extraordinários que foram interpostos, distribuídos pelo Supremo Tribunal Federal, correspondendo a maioria de todos os feitos examinados pela Corte nesse período. 1 Este fenômeno decorre do fato de que o Código de Processo Civil de 1973 foi pensado a partir do paradigma liberal de litigiosidade, disciplinando técnicas formais voltadas apenas para a resolução de demandas individuais, sem, contudo, contemplar institutos adequados para as causas repetitivas, decorrentes de uma sociedade de massas.

Não se pode ignorar que desde sua publicação, o Código de Processo Civil de 1973 passou por sucessivas alterações decorrentes de leis reformadoras que se ocuparam em atualizar a legislação codificada naquilo que ela não mais atendia aos anseios de uma sociedade complexa. Pode-se destacar, entre os principais diplomas reformadores, a Lei 8.952/1994, a Lei 11.232/2005, a Lei 11.418/2006, a Lei 11.672/2008, que, sucessivamente, regulamentaram a antecipação dos efeitos da tutela, o cumprimento de sentença judicial, a repercussão geral e o incidente de resolução dos recursos especiais repetitivos, culminando, essa onda reformista, após quarenta e dois anos de vigência, em sua revogação pela Lei 13.105, de 16 de março de 2016.

Essas, entre outras tantas alterações, inclusive operadas em âmbito constitucional, certamente tornaram o processo mais célere e efetivo. Porém, não foram suficientes para desafogar o Poder Judiciário dos litígios de massa, principalmente quando essas demandas se avolumaram no Supremo Tribunal Federal, comprometendo-lhe o exercício adequado de função constitucional de guarda da higidez, uniformização da interpretação e formação de precedentes constitucionais.

Preocupado com essa crescente elevação do número de feitos naquela Corte, no ano de 2004, a Presidência do Supremo Tribunal Federal, o Palácio do Planalto e o Congresso Nacional somaram esforços com o propósito de aperfeiçoar o sistema de justiça, instituindo, entre outras medidas, a repercussão geral da questão constitucional como requisito especial de admissibilidade para o recurso extraordinário, com o claro intuito de tornar mais racional o exercício da jurisdição constitucional.

Em decorrência da continuidade de aperfeiçoamento do sistema de justiça, os esforços empreendidos pelos três Poderes resultaram em técnicas que imprimiram maior organicidade e agilidade a prestação jurisdicional, em especial com regulamentação da repercussão geral mediante a edição da Lei 11.418/2006, concretizando, assim, o princípio da razoável duração do processo, inserto na Constituição Federal em seu art. , LXXVIII (redação conferida pela Emenda Constitucional 45/2004).

Percebe-se que esse dispositivo foi criado com o objetivo mediato de alterar o sistema processual brasileiro, imprimindo maior racionalidade e efetividade ao serviço de prestação jurisdicional, sem, contudo, afastar garantias constitucionais, entre as quais a isonomia processual, contraditório substancial, ampla defesa, segurança jurídica, dever de boa-fé objetiva, dever de motivação dos pronunciamentos judiciais, consubstanciando, assim, mais uma técnica do regime processual de causas repetitivas que está se formando para aperfeiçoar o sistema judicial brasileiro.

Depois de seguidas reuniões e ajustes, a então Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministra Ellen Gracie, editou, no dia 30 de abril de 2007, a Emenda 21, aprovada em sessão administrativa ocorrida no dia 26 de março daquele ano, alterando a redação dos arts. 13, V, c; 21, § 1º; 322; 323; 324; 325; 326; 327; 328 e 329, com revogação do disposto do § 5º do artigo 321, todos do RISTF, regulamentando a repercussão geral no âmbito do tribunal.

O procedimento de exame da repercussão geral não ocorreu tão somente em relação aos recursos extraordinários individuais e agravos em recursos extraordinários, mas também nas situações de recursos extraordinários repetitivos e agravos em recursos extraordinários seriais, versando sobre a mesma controvérsia jurídica. Nessas situações, a Lei 11.418/2016, que acrescentou o art. 543-B ao Código de Processo Civil de 1973, previa que quando houvesse multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral seria processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 328 do RISTF).

Esse procedimento diferenciado de exame da repercussão foi disciplinado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sucessivamente, mediante as Emendas 21, 22, 23, 24, 27, 31, 41 e 42 que alteraram o RISTF.

Essa técnica processual estava relacionada, no Código de Processo Civil revogado, à aferição da existência da repercussão geral e suas consequências no que diz respeito aos recursos extraordinários múltiplos que tramitavam nos tribunais recorridos (aguardando juízo de admissibilidade) ou no Supremo Tribunal Federal, não necessariamente com a resolução da questão objeto de recursos extraordinários seriais. Porém, inegavelmente, a Suprema Corte passou, a despeito da inexistência de expressa previsão legislativa, a suscitar o incidente de resolução de recursos extraordinários repetitivos (e seus respectivos agravos) para lidar com o número expressivo dessa classe processual que diariamente aporta no tribunal. 2 Essa estratégia da Suprema Corte é perceptível pelo desenho do procedimento engendrado pela Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007, que, entre outras providências, conferiu nova redação ao art. 328 do RISTF, estabelecendo que, protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o (a) relator (a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o (a) relator (a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil. Por fim, a Presidência do Supremo Tribunal Federal passou a promover ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito. Nota-se, incontestavelmente, que a técnica processual forjada no regimento interno não se limita às providências de exame da existência da questão constitucional qualificada. Trata-se, em verdade, de incidente de resolução de recursos extraordinários repetitivos instaurado no âmbito do tribunal.

O Código de Processo Civil de 2015 consagra, de modo inequívoco, o instituto como um incidente de resolução de recursos extraordinários múltiplos, regulando-o conjuntamente com o incidente de resolução de recursos especiais repetitivos, dispondo, ao longo do seu minudente regramento, ao lado de positivas inovações, orientações consagradas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito da matéria. Observa-se, assim, que, indisfarçavelmente, o incidente de resolução de recursos extraordinários repetitivos revela-se como um dos institutos processuais concebidos para dimensionar a litigiosidade repetitiva, conter a dispersão jurisprudencial e, sobretudo, ao viabilizar a formação de precedentes, assegurar as garantias fundamentais de isonomia processual e segurança jurídica, sendo seu julgamento obrigatoriamente antecedido de audiência pública, conforme se justificará neste capítulo.

2. Natureza jurídica e estrutura do incidente de resolução de resolução dos recursos extraordinários repetitivos

O vocábulo incidente é utilizado várias vezes pela doutrina e jurisprudência, assim como se faz disposto em diversos dispositivos previstos nas legislações processuais. Seu emprego, em amplo espectro, ocorre relacionado à ideia de questão ou procedimento, sendo que sua visualização como um momento processual demonstra a escolha mais adequada para a análise de aspectos como conceito, características e outras categorias relacionadas.

No Código de Processo Civil de 2015 é perceptível a utilização constante do vocábulo “incidente”, seja para designar uma questão específica que mereça atenção em sua resolução, seja para apontar uma situação particularizada no processo, que implique a adoção de um procedimento diferenciado.

Importa ressaltar, ainda, que outras técnicas processuais, por mais que o legislador não utilize o vocábulo “incidente” ao discipliná-las, associam-se essencialmente com aspectos atinentes às questões incidentais, aos procedimentos incidentais e com o resultado decorrente de algo que foi julgado acidentalmente no processo.

A identificação desses aspectos no Código de Processo Civil de 2015, assim como a estruturação do processo presente na legislação, impõe a conclusão de que a simplificação 3 e o enxugamento do rito processual foi algo que o legislador almejou, com o propósito de simplificar a utilização de um método de resolução de conflitos. Assim, a atenção dos sujeitos do processo se voltaria para o direito objeto da tutela jurisdicional, deixando ao processo o seu papel – fundamental – de instrumento de concretização do direito material.

Nesse entendimento, observando-se a instauração, o desenvolvimento e a extinção do processo, tal como pensado no Código de Processo Civil de 2015, percebe-se que a nova lei processual, além de impor – indiscutivelmente – a sua finalidade como método de resolução de conflitos, disciplinou um tráfego processual sem paradas desnecessárias, acessos congestionadores ou caminhos que levassem a lugar diverso do resultado final almejado: a concretização da tutela jurisdicional de direitos.

Tendo um fluxo principal, só se faz necessário obter acesso ao tráfego processual àquilo que não se resolveria através de um fluxo incidental.

Como em uma via expressa, com diversas faixas para tráfego de veículos, em que é mais efetivo possibilitar que um veículo abasteça em um posto de combustível situado na margem da via – fluxo incidental – e posteriormente siga novamente seu caminho – fluxo principal –, do que o veículo parar em uma das faixas da via e aguardar ajuda externa – congestionando o fluxo com a parada do veículo e com a inserção de outro veículo no tráfego já engarrafado. Afinal, o problema não é apenas um veículo parado, pois se estiver parado e abastecendo no posto de combustível na margem da via, depois de abastecido, segue. Contudo, se para solucionar o problema, outro veículo obtiver acesso ao tráfego, indubitavelmente será mais um, desnecessariamente, congestionando o fluxo de veículos.

Com o cuidado de utilizar comparativamente tal referência figurada com o que ocorre no processo, o “incidente processual” tem como objetivo apresentar uma resolução a uma questão incidental, adotando um procedimento incidental, sem ocasionar o congestionamento do fluxo principal, mas possibilitando um fluxo incidental paralelo e temporário. Ademais, se a solução adotada fosse outra que não considerasse tais aspectos, não apenas o fluxo de um processo seria atingido, mas consequentemente outros processos seriam implicados, o que consequentemente acarretaria efeitos ao fluxo da atividade do Poder Judiciário.

Adotando uma identificação expressa ou não, o Código de Processo Civil de 2015 apresenta diversos incidentes processuais. Utilizando expressamente essa expressão, arrolam-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o incidente de assunção de competência, o incidente de arguição de inconstitucionalidade e o incidente de resolução de demandas repetitivas. Entretanto, mesmo sem disposição expressa do legislador como incidente processual, destaca-se, entre essas espécies de instituto, o julgamento dos recursos extraordinários repetitivos.

2.1. Incidente processual: conceito, características e outras categorias relacionadas

O incidente processual se estrutura como um momento diferenciado que rompe o ritmo normal do processo, para que se apresente a resolução de determinada questão, adotando-se um procedimento específico.

Em razão disso, nas considerações iniciais deste capítulo, afirmou-se que o incidente pode ser analisado tanto sob a óptica de questão, como sob a óptica de procedimento.

Antonio Scarance Fernandes, examinando a aplicação do vocábulo incidente, afirma existirem três vertentes principais de utilização, a saber: “o incidente é apreciado como questão, o incidente se manifesta como um momento processual e o incidente é encarado como procedimento colateral, destacado do procedimento principal”. 4

Seja qual for a abordagem adotada, o incidente acarretará um momento diferenciado no processo, considerando-se que existam momentos normais que são determinados a um rito processual.

Logo, para fins desse estudo, considera-se o incidente como um momento. No entanto, com o intuito de identificar outras categorias inerentes ao incidente processual, examinar-se-ão algumas conceituações e características relacionadas com o instituto em análise.

Afirma Pontes de Miranda que “os incidentes são questões que exsurgem durante o procedimento, entre o pedido e a sentença final, de tal jeito que tem o juiz de examiná-los e julgá-los antes de proferir a sentença final”. 5

Entende-se, assim, que a questão, ao se consubstanciar incidente durante o processo, impõe a seu exame e julgamento, para apenas assim se adentrar no momento de julgamento final do objeto daquele processo.

Por imposição lógica, se incidentalmente surge uma questão no curso do processo, solucioná-la assegura a integridade da decisão final. Ao contrário, se algo deveria ser resolvido e não o foi durante o processo, proferida a decisão final, além de não observados princípios processuais inerentes ao adequado desenvolvimento formal e lógico do processo, tal decisão torna-se alvo futuro de meios de impugnação.

Destarte, se algo surge incidentalmente no processo e detém relevância lógica, sua resolução possibilita não apenas o aperfeiçoamento da atividade jurisdicional, mas a integridade do ato decisório.

Considerando as diversas fases do processo, essas podem se desenvolver normalmente, ou noutros casos, ocorrem incidentes ou acontecimentos anormais que acarretam a alteração do modus operandi. 6

Nessa linha de raciocínio, José Frederico Marques leciona que os incidentes processuais alteram o ritmo normal do processo, definindo-os como “episódios que ou alteram o conteúdo e extensão da res judicanda, ou interrompem o curso da relação processual, ou extinguem a instância sem que tenha sido entregue a prestação jurisdicional”. 7

Enrico Tullio Liebman, analisando o desenvolvimento do processo, identifica a fase da interposição, a fase de instrução e a fase de decisão. No entanto, ao completar seu raciocínio, ressalta que “essas três fases distintas não se seguem sempre rigorosamente em sua ordem lógica natural”. 8 Explica, o aludido autor, que isso decorre ou a partir da propositura de uma demanda pela primeira vez em um processo já em curso, ou mesmo por surgirem questões que são decididas no curso do processo, sendo que, após essa interrupção, o mesmo processo retoma seu curso normal de desenvolvimento. 9

Mesmo versando sobre fenômenos semelhantes que incidentalmente alteram o fluxo normal de desenvolvimento do processo, tratam-se de categorias distintas. Naquele caso em que uma demanda é proposta pela primeira vez no curso de um processo, trata-se comumente de uma ação incidental. Já na situação em que questões surgem incidentalmente no curso do processo, mas no âmbito do mesmo processo são resolvidas, usualmente se solucionarão por meio de incidente processual.

Francesco Carnelutti, ao enfrentar o assunto, afirma que as questões incidentais se ocupam de um problema que deve, desde logo, ser resolvido, viabilizando a resolução das questões relacionadas ao mérito do processo. Por isso é que não se deve confundir a resolução de questões relacionadas ao mérito do processo e a resolução da questão incidental, ou como alguns identificam, o mérito do incidente processual. 10

Identificando essas três designações – questão, procedimento e momento – considera-se mais adequado enquadrar a expressão “incidente processual” como um momento no processo. Isto porque, considerando-se que o processo é um método e este tem uma finalidade determinada, existem fases e respectivos procedimentos a serem desenvolvidos para a obtenção do resultado final.

Portanto, existem vários momentos no processo, alguns inerentes ao seu curso normal, outros que se relacionam com um episódio incidental que é relevante para o adequado desenvolvimento do método e que exige um momento diferenciado para a sua resolução.

Este momento incidental deve possuir vinculatividade com o processo, pois somente existe para auxiliar o método a obter, adequadamente, o seu objetivo. Por isso, reputa-se importante a análise da expressão “incidente processual”, como um momento processual diferenciado em que se objetiva resolver determinada questão, auxiliando o método processual a obter o aprimoramento do seu resultado final, por meio deste instrumento incidental, que ocorre seja no curso do mesmo procedimento em que incidiu, seja em outro procedimento paralelo.

Nesse raciocínio, as expressões “questão incidental” e “procedimento incidental” não devem ser adotadas como equivalentes à expressão “incidente processual”, mas apenas como categorias relacionadas.

Tais considerações ensejam a conclusão sobre a importância dos incidentes processuais e a sua aplicação em diversos momentos do processo, inclusive no âmbito das Cortes Supremas, desde que a sua utilização seja relevante ao desenvolvimento da atividade jurisdicional e à realização de princípios constitucionais do processo, como a isonomia, segurança jurídica, economia processual e efetividade.

2.2. Questão incidental

2.2.1. Conceitos e características

Sustentou-se que a questão incidental é o ponto de projeção de determinado incidente, o que torna possível a existência de um momento, no processo, que se ocupará em resolver aquela questão, apresentando uma pauta de conduta.

Examinando-se algumas categorias fundamentais do processo, pode-se afirmar que o ponto é o fundamento de uma afirmação, e para que haja questão é necessária a incidência de uma dúvida sobre o fundamento daquela afirmação. Deste modo, “a questão é o ponto duvidoso”, ou seja, para tornar-se questão basta que exista dúvida acerca daquele ponto, não sendo obrigatória a existência de dissenso, ou controvérsia entre as partes acerca do ponto. 11

Com estas definições se considera que a questão incidental é o ponto (fundamento de uma afirmação) que projeta a possibilidade da existência de um incidente processual, capaz de “resolver” a dúvida surgida, por meio de um momento processual diferenciado. Nas palavras de Antonio Scarance Fernandes:

A questão incidental é aquela que surge no processo, cai sobre ele, ocasionando alterações no caminho procedimental. Assim, é acessória em relação ao processo principal e à questão principal. Constitui ela ademais um ‘acidente’ no percurso processual, produzindo mudanças no seu trajeto, exigindo que sejam realizados novos atos, além dos que eram previstos numa tramitação normal. [...] Portanto, para que uma questão seja incidental é preciso que ela ocasione uma alteração no desenvolvimento do processo, resulte esta no alongamento do procedimento principal ou na instauração de um procedimento colateral. 12

Remetendo-se ao incidente de julgamento dos recursos extraordinários repetitivos, a questão incidental decorreria da identificação de uma multiplicidade de recursos veiculando a mesma questão de direito constitucionalmente qualificada, o que possibilitaria a incidência de um momento diferenciado.

Neste momento, se verificaria a identidade dos recursos aplicando-se, se fosse o caso, o devido procedimento de resolução referente aos recursos repetitivos que veiculassem questão...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132767/1-o-incidente-de-resolucao-de-recursos-extraordinarios-repetitivos-e-as-audiencias-publicas-no-supremo-tribunal-federal