Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018

9. Algumas Variáveis em Torno da Fungibilidade Entre os Recursos Especial e Extraordinário

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Autor:

JOSÉ HENRIQUE MOUTA ARAÚJO

Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre em Direito pela UFPA. Professor do Cesupa/PA e da Fametro/AM. Advogado e Procurador do Estado do Pará. www.henriquemouta.com.br

I. Considerações introdutórias

O CPC/2015 pretende superar alguns pontos de estrangulamento do sistema e abreviar o tempo de duração dos processos judiciais. Em relação aos aspectos que mereceram alteração legislativa, um dos pontos mais debatidos pelos estudiosos de direito diz respeito aos recursos cíveis.

Neste contexto introdutório, vale lembrar que o novo Código Processual alterou os prazos recursais, redefiniu o cabimento do agravo de instrumento em face de decisões de 1º grau, 1 extinguiu os embargos infringentes e o agravo retido, além de modificar a forma de tentativa de obtenção de efeito suspensivo aos recursos.

Além disso, o legislador consagrou um claro diálogo entre a teoria geral dos recursos e as normas fundamentais da parte introdutória do CPC, consagrando institutos como primazia de mérito recursal, boa-fé, fungibilidade e aproveitamento dos recursos.

Este ensaio procura enfrentar alguns aspectos ligados à fungibilidade (livre trânsito) entre os recursos especial e extraordinário, tratando de algumas variáveis na tramitação recursal. Serão analisados, entre outros, aspectos ligados à unirrecorribilidade, aos fundamentos da fungibilidade, à interposição de ambos ou de apenas um dos recursos, à formação de coisa julgada ou de preclusão de partes do julgamento etc.

Vamos aos argumentos:

II. Objetivos traçados pelo legislador – diálogo com primazia de mérito, cooperação e contraditório substancial

Nenhum instituto processual pode ser analisado de forma isolada. Isto ocorre, também, em relação à fungibilidade recursal ou o livre trânsito entre os recursos especial e extraordinário.

Com efeito, para a correta compreensão dos objetivos do legislador no que tange aos recursos especial e extraordinário, o intérprete deve recordar as normas fundamentais que dialogam diretamente com este tema: cooperação (art. , do CPC), primazia de mérito (art. do CPC) 2 e as técnicas de formação de precedentes obrigatórios.

A busca da resolução de mérito efetiva também alcança a teoria recursal. É possível afirmar que há uma verdadeira busca pela resolução de mérito em detrimento do excesso de formalismo de tempos anteriores. O parágrafo único, do art. 932 do CPC/2015, é um disposto que bem estabelece essa primazia de mérito recursal, 3 ao consagrar que, antes de considerar inadmissível o recurso, deverá o relator abrir prazo de cinco dias para que o recorrente possa sanar o vício ou complementar a documentação exigível (v.g., falta de documento, comprovação do preparo ou da tempestividade recursal). 4

Ademais, levando em conta que o art. 932 do CPC se encontra no título ordem dos processos dos tribunais, deve ser utilizado em todos os recursos, incluindo os apelos aos Tribunais Superiores (recursos ordinário, especial e extraordinário), 5 além daqueles previstos em legislação extravagante.

Em última análise: os vícios recursais podem ser objeto de correção, visando estimular a análise do mérito recursal, sendo este dispositivo corolário à norma fundamental de primazia de mérito (art. do CPC). 6 - 7

Aliás, esta correção deve ser oportunizada também em relação aos vícios anteriores à entrada em vigor do CPC/2015, desde que o recurso seja apreciado após o início de sua vigência, como consagra o Enunciado 574 do FPPC. 8 - 9 .

A primazia de mérito está presente, também, nos recursos especial e extraordinário e fundamentada nos arts. 1.032 e 1.033 do CPC. Este livre trânsito procura superar jurisprudência que apontava, v.g., como erro grosseiro, a interposição de REsp embasado em fundamento constitucional, 10 ou a que não apreciava o mérito em decorrência da chamada violação reflexa à Constituição ou à Lei Federal, 11 permitindo, com isso, que o mérito recursal seja julgado, inclusive com a mutação de objeto recursal e competência para apreciação. 12

E não é só.

Não se deve olvidar que o papel dos recursos especial e extraordinário é estabelecer um importante instrumento de vinculação de precedentes, objetivando 13 a apreciação da questão de direito e, em última análise, fazendo com que a interpretação a ser dada pelo Tribunal Superior seja acompanhada pelos demais órgãos que compõem o Poder Judiciário Nacional.

Com isso, o CPC procura deixar claro o papel destas Cortes na formação de precedentes, 14 com a aplicação do direito ao caso concreto e estabilizando as demais situações jurídicas. Com este objetivo, o legislador aponta a possibilidade, por exemplo, de desconsideração de vício formal ou a determinação de sua correção (art. 1.029, § 3º, do CPC), a abertura de prazo para correção de vício formal (art. 932 do CPC) e, para os fins deste ensaio, a fungibilidade entre os dois recursos interpostos aos Tribunais Superiores, 15 com fixação de tese jurídica obrigatória.

No tema, vale citar passagem de Gilmar Ferreira Mendes e Luciano Felício Fuck:

A tempestividade resta como único pressuposto de admissibilidade intocável, isto é, não passível de ser desconsiderada. Todos os demais, tais como prequestionamento, juntada do comprovante de preparo, indicação da alínea correta do permissivo constitucional, podem ser avaliados, de acordo com cada caso, de sorte a privilegiar o precedente do STF e a aplicação da norma constitucional em detrimento da forma. Realmente, pode se revelar bom experimento outorgar ao STF a possibilidade de sanar ou desconsiderar aspectos formais em proveito do mérito do recurso excepcional (...). 16

E concluem:

Claramente, os dispositivos almejam obstar a jurisprudência defensiva do STJ e do STF, que, não em poucos casos, reconhecem a competência do outro tribunal para apreciar a controvérsia, e nenhuma Corte julga a questão. De fato, em muitos casos, o STJ rejeita o REsp com fundamento na natureza constitucional, e o STF rejeita o respectivo RE com base na natureza infraconstitucional da questão, sem que haja a necessidade de qualquer confirmação entre as duas decisões contraditórias. 17

Portanto, a fungibilidade ou o livre trânsito recursal dialoga com a cooperação 18 entre as partes e os Relatores do STJ e STF, com o objetivo de alcançar o resultado esperado (julgamento da questão de direito, formação e fixação da tese, com a vinculação para os demais órgãos do Poder Judiciário 19 ). Assim, visando o objetivo maior desses apelos, antes da transformação recursal, deve o magistrado ouvir o recorrente e o recorrido para contribuir para o diálogo e, em seguida, encaminhar para processamento e julgamento pelo órgão competente. 20

Contudo, apesar da redação aparentemente simples dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC, existem variáveis quanto à aplicação da fungibilidade, que serão abordadas no decorrer deste ensaio.

III. O “retorno” da dupla admissibilidade recursal – os poderes dos tribunais locais

O livre trânsito recursal foi consagrado na redação original do CPC/2015, o que também ocorreu em relação ao juízo de admissibilidade único (monofásico), 21 nos recursos de apelação (art. 1.010, § 3º), especial e extraordinário.

Em relação aos apelos aos Tribunais Superiores, a intenção original do legislador foi permitir que o controle dos apelos (admissibilidade, aplicação de precedentes, violação direta à lei federal e à CF/1988, repercussão geral etc.) fosse feito diretamente pelo STJ e STF.

Contudo, a Lei 13.256/2016, promulgada ainda no período da vacatio legis do CPC/2015, alterou a redação do art. 1.030 do CPC, retornando a dupla admissibilidade em relação ao REsp e ao RE, prevista no Código anterior.

Portanto, com a nova redação, os tribunais locais passaram a controlar o sobrestamento, a aplicação das teses já firmadas, além dos demais requisitos de admissibilidade, desafiando, se for o caso, os recursos de agravo interno ou agravo para o Tribunal Superior. Por outro lado, nada impede que, a decisão que apreciar o recurso, negue seguimento aplicando um precedente para um capítulo recursal e, no outro, negue seguimento com os requisitos gerais de admissibilidade, desafiando, simultaneamente, os dois agravos: a) agravo interno (art. 1.021 c/c 1.030, § 2º, do CPC); b) agravo em RE ou REsp (art. 1.030, § 1º, c/c art. 1.042 do CPC).

Uma coisa é clara: o retorno da dupla admissibilidade não foi previsto na origem do Código e merece algumas críticas. Contudo, não há razão para o TJ ou o TRF negar seguimento (juízo constitutivo negativo 22 ), nos casos em que o legislador permite a fungibilidade entre os recursos, tendo em vista a clara invasão da competência constitucional das Cortes Superiores.

Dessarte, mesmo com o retorno da dupla admissibilidade recursal, o tribunal local não pode negar seguimento ao REsp, sob o fundamento de que a questão é constitucional, e nem ao RE, a pretexto de que o tema diz respeito a lei federal.

Aliás, Vinicius Lemos cita três problemas em relação à nova admissibilidade advinda da Lei 13.256/2016. O primeiro é o tribunal local inadmitir o REsp ou o RE justamente na hipótese em que o Tribunal Superior poderia fazer a fungibilidade. Neste caso, deveria a parte interpor o agravo para forçar a ida ao Tribunal Superior. Além disso, aponta:

Outro ponto negativo será que essa inadmissibilidade anterior, de certa forma, macula o pensamento e o posicionamento do relator no tribunal superior, com a possibilidade muito maior de somente se manter essa inadmissibilidade, sem a visualização maior de uma possível fungibilidade. E o terceiro, dentre tantos pontos negativos, é a forma que quase sempre que a admissibilidade via fungibilidade for possível, somente será realizada com a necessária interposição de um agravo do art. 1.042 para tanto. Ou seja, ao voltar a admissibilidade em formato bifásico, impacta de sobremaneira o instituto da fungibilidade recursal excepcional, justamente por criar empecilhos e dificuldades para tanto. 23

Não se pode esquecer que esses problemas surgiram após o retorno da dupla admissibilidade e há a necessidade de interpretação conjunta da Admissibilidade Bifásica X Livre trânsito recursal.

Por outro lado, entendo que o próprio tribunal local pode proceder a fungibilidade, abrindo prazo para o recorrente aditar o seu recurso, sob pena de negativa de seguimento, e encaminhá-lo ao Tribunal Superior competente.

Este posicionamento objetiva interpretar os arts. 1.030, 1.032 e 1.033 do CPC. A transformação feita pelo tribunal local não impede que o Tribunal Superior faça a análise e, se for o caso, retorne à tramitação recursal anteriormente interposta (ex. o TJ/TRF, ao proceder a transformação de um RE em REsp, não impedirá que o STJ reanalise os seus requisitos e, neste sentido, pode concluir que o correto é o RE. Se isto ocorrer, a parte não pode ficar prejudicada, devendo ser intimada para a nova transformação e o retorno ao recurso anterior).

IV. Efeitos dos recursos e a importância do estudo dos capítulos recorridos: capítulos autônomos, isolados e dupla interposição recursal

Aspecto que provoca variação interpretativa relacionada à aplicação da fungibilidade diz respeito ao estudo dos efeitos dos recursos. Como é fato, o principal efeito dos recursos – delimitador dos demais – é o devolutivo por extensão. Ele é inerente a todos os apelos, e pode ser conceituado como encaminhamento da matéria impugnada para apreciação pelo mesmo ou outro órgão jurisdicional.

Em geral há previsão no efeito devolutivo no art. 1.013 do CPC/2015 24 e costuma ser classificado em extensão e profundidade. É interessante notar que a legislação processual de 2015 expressamente a devolutividade limitada ao capítulo impugnado (art. 1.013, § 1º). Assim, caso ocorra, v.g., cumulação simples de pedidos resolvidos em única decisão, o efeito devolutivo remete ao conhecimento e julgamento os capítulos efetivamente impugnados no apelo, transitando em julgado (com formação de coisa julgada 25 ) os autônomos de mérito que não forem objeto de irresignação no recurso parcial. 26

Dessarte, em caso de apelo parcial (impugnação parcial – apenas um dos capítulos da decisão), há limitação da devolutividade pelo próprio recorrente, 27 - 28 não podendo o tribunal considerar já trânsitado em julgado. 29 A impugnação parcial também delimita, se for o caso, o efeito substitutivo recursal, nos termos do art. 1.008 do CPC. 30

Não se deve olvidar que a eventual imutabilidade do capítulo não recorrido da decisão advém da aquiescência do recorrente. A propósito, Proto Pisani ressalta que: “l’impugnazione parziale comporta acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate”. 31 Logo, em decorrência da omissão, este capítulo provoca, se for o caso, o cumprimento (definitivo) e, consequentemente, não poderá ser atingido pela eventual fungibilidade recursal consagrada pelo legislador de 2015.

Uma importante observação a ser feita, pela análise conjunta dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC, diz respeito ao objeto recursal. Vejamos um exemplo: acórdão de tribunal local, ao julgar recurso de apelação envolvendo condenação em dano material e moral. Quanto ao dano material, foram interpostos REsp e RE. Contudo, no que respeita ao dano moral, apenas foi interposto o primeiro recurso, apesar da existência de fundamento constitucional no julgado como um todo. Será que, ao apreciar o REsp em relação aos dois capítulos, pode ser aplicado o disposto no art. 1.032 do CPC para o aditamento recursal total e remessa do feito ao STF?

A solução da questão passa, necessariamente, pela análise dos capítulos recorridos. O CPC, ao consagrar a fungibilidade recursal de mão dupla, utiliza as expressões questão constitucional e questão federal. Não se pode encontrar a resposta às indagações ligadas aos capítulos das decisões judiciais, sem enfrentar o significado de questão.

Portanto, cumpre-nos aprofundar os conceitos ligados à palavra questão e a influência em relação à coisa julgada como fenômeno jurídico de imunização do conteúdo decisório. Questão, em teoria geral do processo, é utilizada com uma série de significados. Inicialmente, questão é o ponto controvertido de fato ou de direito da qual depende o julgamento do mérito. 32

Aqui, questão pode ser de fato ou de direito, mas não se confunde com o próprio mérito (ou o thema decindendum).

Por outro lado, a palavra questão também significa ponto de fato ou de direito controvertido (tendo em vista que nem todo ponto é questão, mas questão é ponto processual ou material) 33 de que dependa o pronunciamento judicial, hipótese em que é resolvido como incidente processual 34 e constará na fundamentação do julgado. Neste aspecto, as questões decididas incidenter tantum não são atingidas pela coisa julgada, exceto quando previstos os requisitos do art. 503, § 1º, do CPC.

Questão também é utilizada como sinônimo de objeto (thema decidendum), em que se poderá concluir que será atingida pela coisa julgada, haja vista que discutida principaliter tantum. Assim, as variáveis conceituais indicam que ora a questão é discutida de forma incidental, ora de forma principal (objeto de decisão).

Nesse aspecto, a palavra questão possui íntima ligação com o conceito de mérito (objeto litigioso do processo), este concebido como questão principal a ser enfrentada e discutida durante o andamento do feito. Antes de apreciar a questão principal (principaliter tantum), devem ser enfrentadas as questões prévias 35 (preliminares e/ou prejudiciais). 36

Em poucas palavras, é possível afirmar que as primeiras impedem a resolução da questão principal e envolvem vícios da relação material ou da própria relação processual, 37 já as segundas são condicionadoras da resolução meritória. 38 Assim, quando enfrentadas questões prejudiciais incidenter tantum, não ficam acobertadas pela coisa julgada, sendo, portanto, apreciadas como fundamento e não como decisão, exceto nos casos previstos na inovação contida no art. 503, § 1º, do CPC/15. 39

É dever aduzir, neste contexto, que a autoridade da auctoritas rei iudicatae atinge o objeto principal (aqui entendido como principaliter tantum), mas gera preclusão em relação às questões suscitadas (processuais ou de mérito), discutidas e mesmo suscitáveis no processo. 40 Caso contrário, poder-se-ia gerar sério risco de perpetuação das demandas, podendo a parte interessada alegar que não suscitou certo ponto e utilizá-lo para nova provocação judicial. 41

Posto isto, e de acordo com os objetivos traçados nos arts. 1.032 e 1.033 do CPC, é mister afirmar que o conceito de questão, é de fundamento, assento, matéria. No exemplo citado, existem dois capítulos (dano material e moral), rastreados em fundamento constitucional e federal.

No segundo capítulo (dano moral), a questão constitucional provocaria a interposição do RE e a parte, não o fazendo, está submetida ao entendimento do Enunciado 126, da Súmula do...

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7 de Dezembro de 2021
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