Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018

16. Transformações do Recurso Extraordinário e Impactos Sobre o Proceso Colegiado de Decisão do Supremo Tribunal Federal: O que Mudou? O que Precisa Mudar?

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Autores:

PATRÍCIA PERRONE CAMPOS MELLO

Professora do Programa de Mestrado e Doutorado do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB. Doutora e Mestre pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Assessora de Ministro do Supremo Tribuna Federal. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro.

LEONARDO CUNHA

Mestrando pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Procurador do Município de Nova Iguaçu.

Introdução

O presente artigo se propõe a examinar as transformações sofridas pelo recurso extraordinário, desde o início da vigência da Constituição de 1988 e seus impactos sobre o processo decisório do Supremo Tribunal Federal. A função do recurso extraordinário se alterou substancialmente com o tempo. Entretanto, essa alteração não foi acompanhada por uma mudança no modo de decidir do Supremo. Em breves linhas, o recurso extraordinário tem, hoje, o propósito de gerar teses vinculantes, mas o processo de decisão do STF ainda funciona como se seu objetivo fosse solucionar demandas individuais. Há, portanto, um conflito entre a nova finalidade do recurso extraordinário e os contornos do processo decisório da Corte.

Uma corte pode adotar modelos de decisão colegiada com diversas características, no que respeita: (i) à forma de alcançar uma decisão (por deliberação ou agregação), (ii) à publicidade conferida às sessões de julgamento (decisão interna ou externa) e (iii) ao modo de expressar as decisões tomadas (per curiam ou seriatim). Tais características do processo decisório interferem diretamente sobre a capacidade do Tribunal, de atuar como corte de precedentes, porque impactam sobre a clareza das teses que são produzidas e sobre a sua estabilidade. Por isso, acredita-se que aperfeiçoar o processo decisório do STF é fundamental para que o recurso extraordinário possa cumprir sua finalidade.

O artigo segue o seguinte roteiro: a primeira parte do trabalho examina as transformações sofridas pelo recurso extraordinário; a segunda parte analisa os diversos modelos de decisão colegiada reconhecidos pela doutrina; a terceira parte explicita as características do processo decisório do Supremo Tribunal Federal, à luz de tais modelos; a quarta parte propõe ajustes no modelo colegiado de decisão do Supremo. Ao final, a conclusão expressa a ideia de que a ampliação das oportunidades de deliberação interna do STF é essencial para o bom funcionamento do recurso extraordinário como instrumento produtor de teses vinculantes.

1. As transformações sofridas pelo recurso extraordinário

Ao longo de mais de uma década, sucessivas alterações das normas aplicáveis à admissibilidade, ao processamento e ao julgamento de recursos extraordinários foram responsáveis por modificar, substancialmente, as características e a função desempenhada por esse instrumento processual. Em um primeiro momento, o recurso extraordinário, regido pelo Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), em sua redação original, prestava-se a submeter ao Supremo Tribunal Federal toda e qualquer questão constitucional. Nessa oportunidade, as decisões nele proferidas produziam efeitos limitados às partes da demanda.

Em um segundo momento, após a edição da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei 11.418/2006, o recurso extraordinário passou a ter o propósito de levar à apreciação do Judiciário apenas os debates constitucionais cuja decisão fosse relevante para a comunidade como um todo. Não bastava mais que o recurso tratasse de matéria constitucional. Era preciso demonstrar que a manifestação do STF era importante dos pontos de vista jurídico, político, econômico ou social, para um conjunto amplo de jurisdicionados. As normas processuais então em vigor determinavam que o entendimento firmado em repercussão geral deveria ser observado por todo o Judiciário e não apenas pelas partes, como ocorria na fase anterior. Entretanto, não se admitia o cabimento de reclamação para cassar a decisão que deixasse de observar a exegese firmada pelo Supremo. Não havia, portanto, um mecanismo que assegurasse, na prática, a observância do entendimento firmado no STF.

A entrada em vigor do CPC/2015 inaugura um terceiro momento da transformação experimentada pelo recurso extraordinário. Manteve-se a sua configuração como instrumento voltado a levar ao exame do Supremo Tribunal Federal as questões constitucionais relevantes, cujo exame interessa à sociedade como um todo. Determinou-se que a tese firmada em repercussão geral deveria ser aplicada a todos os demais casos fundados em idêntica controvérsia, como já fazia o CPC/1973, alterado pela Lei 11.418/2006. Entretanto, previu-se, expressamente, o cabimento de reclamação para cassar eventuais decisões divergentes da tese firmada pelo STF em repercussão geral. Essas três fases da evolução do recurso extraordinário, apresentadas com maior profundidade abaixo, retratam uma relevante transformação do instituto e da própria missão atribuída ao Supremo Tribunal Federal em sua apreciação.

1.1. Primeira fase: até a EC 45/2004

A primeira fase do desenvolvimento do recurso extraordinário se dá sob a vigência do CPC/1973, em sua redação original, e se encerra com a regulamentação da EC 45/2004. 1 Nesse período, o recurso extraordinário prestava-se a levar ao exame do Supremo toda e qualquer discussão constitucional, ainda que a decisão sobre a matéria fosse relevante apenas para as partes do processo. Nessa fase, prevalece a função subjetiva do recurso, de solucionar casos concretos e de atender às pretensões das partes. O recurso extraordinário funcionava como todos os demais recursos. As decisões nele proferidas vinculavam apenas as partes da demanda. Não alcançavam terceiros que não integrassem a relação processual. 2

Mesmo nos casos em que o STF proferia reiteradas decisões sobre uma matéria, os entendimentos firmados em sede de recurso extraordinário produziam efeitos meramente persuasivos. 3 Ficava a critério de cada magistrado seguir ou não o entendimento proferido pelo Supremo sobre determinada questão. A ideia de que os entendimentos do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade deveriam ser obrigatoriamente observados pelos demais órgãos jurisdicionais era objeto de vigorosa rejeição, fundada sobretudo no argumento de que feria a independência dos magistrados.

Na vigência desse sistema, havia muitos incentivos à interposição desmedida de recursos extraordinários para a Corte. O elenco de tais incentivos poderia render um trabalho em apartado. De todo modo, a título ilustrativo, o caráter analítico da Constituição de 1988 e a constitucionalização de um rol amplíssimo de matérias permitiam (e ainda permitem) que quase qualquer discussão fosse reconduzida a um debate constitucional. A textura aberta das normas constitucionais, decorrente da utilização de conceitos jurídicos indeterminados e de cláusulas gerais, contribuía para a indeterminação do direito. 4 A mera eficácia persuasiva dos precedentes do Supremo Tribunal Federal não impunha nem mesmo ônus argumentativo aos juízos vinculados ao decidirem de forma divergente do entendimento do STF em determinada matéria; 5 tampouco gerava constrangimento na parte para não sustentar um recurso com entendimento diverso daquele professado pela Corte. 6 O grande volume de casos, a inevitável existência de julgamentos contraditórios em tal contexto e a demora na prestação da tutela jurisdicional incentivavam o uso oportunista da jurisdição do Supremo, 7 quer para “tentar a sorte”, quer para postergar o cumprimento de decisões. 8

O volume de casos recebidos pelo STF era incompatível tanto com o caráter de órgão de cúpula do Poder Judiciário quanto com a própria estrutura do Tribunal. Entre o ano 2000 e o ano 2004, protocolaram-se, em média, 35.000 recursos extraordinários por ano na Corte. Em 2006, o número de recursos extraordinários saltou para a casa dos 60.000. Em 2007, ficou em 44.000. 9 Criou-se um imenso congestionamento na Corte, sem que houvesse um filtro apto a selecionar aquelas demandas cuja apreciação era efetivamente importante para um universo mais amplo de jurisdicionados e aquelas cujo interesse estava limitado às partes do feito.

Na tentativa de lidar com o grande volume de processos, o STF desenvolveu uma jurisprudência defensiva que estabelecia um conjunto de requisitos para o conhecimento de recursos extraordinários. Destacam-se, entre esses requisitos, a título ilustrativo: (i) a inviabilidade de reexame de fatos e provas; 10 (ii) o descabimento da apreciação de inconstitucionalidade reflexa 11 ; (iii) o não conhecimento do recurso, em caso de deficiência de fundamentação que impeça a adequada compreensão da controvérsia; 12 (iv) a inadmissibilidade quando o acórdão recorrido se basear em mais de um fundamento e o recurso enfrentar apenas um deles. 13 Na prática, a aplicação de tais requisitos envolvia (e ainda envolve) uma certa dose de subjetividade por parte do julgador e possibilitava ocultar o indeferimento do apelo por considerações pragmáticas de outra ordem, como a necessidade de conter o volume de casos recebidos pelo Supremo. Sem surpresa, a grande maioria dos recursos extraordinários era inadmitida.

No cenário anterior à edição da Emenda Constitucional 45/2004, havia, portanto, um grande acúmulo de processos pendentes de julgamento no STF e um conjunto normativo que não favorecia a tarefa de selecionar os casos mais importantes para apreciação. Buscando equacionar essa questão, e alinhando-se a tendências mundiais, 14 a Emenda Constitucional 45/2004 introduziu a “repercussão geral” como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário.

1.2. Segunda fase: após a EC 45/2004 e sua regulamentação

A Emenda Constitucional 45/2004 inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o instituto da repercussão geral (art. 102, § 3º, CF/1988) e estabeleceu que a presença desse requisito é condição de admissibilidade do recurso extraordinário. 15 O novo instituto foi regulamentado pela Lei 11.418/2006. Essa norma incluiu o artigo 543-A no Código de Processo Civil de 1973. Previu-se como critério para a aferição da existência de repercussão geral a existência “de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. 16 Determinou-se, ainda, que haveria repercussão geral sempre que o recurso impugnasse decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal. 17

Estava positivada, portanto, a exigência de que a apreciação do recurso extraordinário fosse relevante para um conjunto amplo de jurisdicionados, a fim de que o recurso fosse admitido. A exigência marcava o início do processo de objetivação do recurso extraordinário. O instituto deixava de ser principalmente um veículo de solução de conflitos e interesses subjetivos e passava a exercer a função de dirimir objetivamente questões relevantes para a comunidade. O Supremo Tribunal Federal, de igual modo, começava a migrar da posição de corte solucionadora de casos para a função de corte produtora de teses. Tratava-se de mudança absolutamente coerente com o nosso cenário: se não era possível julgar toda e qualquer demanda em matéria constitucional, era preciso oferecer ao Supremo Tribunal Federal um mecanismo pelo qual pudesse julgar o que havia de mais importante e produzir uma tese orientadora da atuação das demais instâncias, às quais competiria dar conta do volume de casos.

Nessa linha, a Lei 11.418/2006 inseriu, ainda, no Código de Processo de 1973, o procedimento para julgamento de recursos extraordinários repetitivos, por meio do artigo 543-B. 18 Previu que, em caso de uma multiplicidade de recursos sobre uma mesma controvérsia, a corte de origem deveria selecionar um ou mais casos representativos e remetê-los ao STF, sobrestando os demais. Se o Supremo negasse a existência de repercussão geral, os demais casos idênticos transitariam em julgado em segundo grau. Se reconhecesse presente a repercussão geral, os casos aguardariam o julgamento do Supremo. Uma vez julgado o recurso extraordinário com repercussão geral e firmada uma tese sobre a questão colocada no recurso extraordinário, os tribunais de origem poderiam rever suas próprias decisões, de modo a adequá-las ao que restou decidido pelo STF. A lógica da alteração normativa era, portanto, de que o Supremo Tribunal Federal firmaria o precedente sobre determinado assunto e que as demais cortes o seguiriam. 19

Os novos institutos começaram a ser implementados, efetivamente, a partir da edição da Emenda Regimental 21, de 30.04.2007, que promoveu as alterações necessárias no regimento interno do STF. Os novos institutos tiveram um impacto muito positivo sobre o volume de recursos extraordinários recebidos pelo Supremo. Entre 2003 e 2007, o Supremo Tribunal Federal recebia em média 40.700 recursos extraordinários por ano. Em 2008, o número de recursos extraordinários cai para 21.558. Em 2009, experimenta-se um decréscimo ainda maior, para 10.503 recursos. Nos anos seguintes, o quantitativo se mantém nessa faixa. Entre 2012 e 2016, o STF recebeu em média 10.900 recursos extraordinários por ano. 20

A plena efetividade de tais instrumentos como mecanismo produtor de teses vinculantes encontrou, contudo, dois obstáculos importantes: (i) a inexistência de uma cultura de operação com precedentes vinculantes, quer no âmbito das cortes vinculadas, quer no próprio STF; e (ii) a falta de clareza sobre os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das teses. No que respeita à inexistência de uma cultura de operação com precedentes vinculantes nas cortes vinculadas, ela se fez sentir muito fortemente na resistência, por parte de diversos juízos, em aderir aos entendimentos do Supremo. Uma postura que, como já demonstrado, acabava se prestando a alimentar a litigiosidade e a dificultar o adequado funcionamento do Judiciário.

A repercussão geral começa a ser implantada efetivamente em meados de 2007. Não surpreende, portanto, que, a partir de 2008, a queda no quantitativo de recursos extraordinários seja acompanhada do crescimento do volume de reclamações por descumprimento das decisões do STF. Em 2007, a média anual de reclamações era de 702 ações ajuizadas. 21 Em 2008, o número de reclamações propostas sobe para 1.684; e, em 2009, para 2.262. 22 Via-se, na reclamação, um instrumento imprescindível para fazer com que as cortes vinculadas respeitassem os precedentes da Corte.

Entretanto, o Supremo concluiu pelo descabimento da reclamação. 23 Ao que tudo indica, prevaleceu a lógica defensiva: a Corte temia ser invadida por um grande volume de processos. O problema é que, sem elas, a resistência dos tribunais em aderir às teses firmadas em repercussão geral persistia. Seja como for, o volume de reclamações ajuizadas no STF continuou aumentando. Em 2016, a média anual dos últimos cinco anos já alcançava 2.543 reclamações propostas, 24 sendo que, em 2016 propriamente, foram protocoladas 3.285 reclamações. 25

no que concerne à falta de clareza sobre os entendimentos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das teses, o problema tinha e tem, ainda, relação com o processo colegiado de decisão do Tribunal (que será aprofundado abaixo). Em breves linhas, os votos nos julgamentos do Supremo Tribunal Federal, eram colhidos apenas no que respeita ao dispositivo da decisão. Portanto, eram computados somente para definir se o pedido veiculado no recurso era procedente ou improcedente, e qual era a parte que tinha razão. Cada ministro apresentava, contudo, uma declaração de voto apartada, na qual deduzia os fundamentos da sua decisão. E cada uma de tais declarações de voto continha dezenas de páginas. Em um universo de 11 Ministros, o acórdão, que reunia os votos escritos, os votos orais e os debates, acabava por somar mais de uma centena de páginas na melhor das hipóteses. 26

Ocorre, justamente, que, para se identificar a tese firmada pelo STF como premissa para a decisão do caso, é preciso identificar, nos fundamentos de decidir invocados por cada Ministro, a exegese constitucional que sustentaram. 27 Mais do que isso: é preciso identificar, a partir de cada voto individual, a exegese comum, que foi acolhida pela maioria dos Ministros e que, por isso, pode ser indicada como a tese firmada pelo STF no julgamento da repercussão geral. A tarefa não era/é simples em um acórdão de centenas de páginas, em que os próprios julgadores não tinham a preocupação de explicitar a tese jurídica em que firmavam seus votos. 28

Esse modo de deliberar colegiadamente era adequado para o julgamento dos recursos extraordinários, enquanto prevaleceu o foco nos interesses subjetivos da parte, ou seja, enquanto a missão do Supremo era a de uma corte solucionadora de casos. Para essa missão, bastava votar o dispositivo da decisão e indicar quem estava certo, recorrente ou recorrido. Entretanto, esse modo de deliberar não é adequado para uma corte formuladora de teses vinculantes. Para esse novo papel, é fundamental entender a tese firmada pela maioria, ou seja, a exegese constitucional que a maioria validou. Não basta votar o dispositivo. É preciso determinar a própria tese que vinculará as demais instâncias.

Sem a explicitação do entendimento acolhido pela maioria do Supremo Tribunal Federal, cada juízo vinculado que precisasse decidir um caso semelhante precisaria examinar centenas de páginas em busca de um fundamento comum à maioria dos Ministros, de modo a tentar identificar a tese firmada pela Corte. E, em alguns casos, dadas as divergências e as dificuldades de interação entre os membros do STF, tornava-se muito difícil a identificação da tese vencedora. Portanto, o próprio modo de deliberar do Supremo dificultava a compreensão do entendimento da Corte, o que acabava impossibilitando a aplicação do precedente pelas cortes vinculadas. Só é possível cumprir o comando que se compreende.

Veja-se que esse segundo obstáculo à efetividade da repercussão geral também pode ser creditado à falta de cultura de precedentes vinculantes, dessa vez, por parte da própria corte vinculante. A partir do momento em que se converte o Supremo Tribunal Federal em uma corte de precedentes, passa a ser menos importante o desfecho do caso concreto que aprecia. Torna-se mais importante conhecer, com clareza, a razão de ser de tal desfecho: a tese adotada pela maioria como premissa para produzir o dispositivo. É justamente essa tese que servirá de orientação para as demais instâncias.

Esse segundo problema foi minimizado, em sede de repercussão geral, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu começar a votar não apenas o dispositivo da decisão, mas, igualmente, a tese firmada nos julgamentos...

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7 de Dezembro de 2021
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