Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018

17. Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos: Antecedentes e Novidades no Cpc/2015

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Autores:

PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON

Professor-Associado de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, instituição na qual obteve os títulos de Mestre, Doutor e Livre-Docente. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP (2016-2018). Integrou a Comissão Especial da Câmara dos Deputados do Código de Processo Civil de 2015. Advogado. lucon@lucon.com.br

RAFAEL RIBEIRO RODRIGUES

Mestrando em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Magistratura. Advogado. rrrodrigues@adv.oabsp.org.br

1.Introdução

1.1.Fatores que levaram à adoção da jurisprudência como mecanismo de decisão

Indiscutível que na sociedade moderna o acesso à justiça não é só garantido, mas também incentivado. Nesse sentido, Mauro Cappelletti e as ondas renovatórias por ele sistematizadas demonstram com clareza a evolução desse quadro. Pela primeira onda, tem-se a garantia de justiça aos desprovidos de recursos financeiros, o que no Brasil se constatou pela instituição da justiça gratuita e a criação da Defensoria Pública. Já a segunda onda veio para tutelar os direitos coletivos lato sensu, mais precisamente o direito dos consumidores e o direito ambiental, bem como criou instrumentos para tutelar esses direitos, como a ação popular, a ação civil pública, a ação civil coletiva e o mandado de segurança coletivo. Por fim, a terceira onda garantiu o acesso e a efetividade da justiça, o que se deu prioritariamente com a criação dos Juizados Especiais (antes, Juizados de Pequenas Causas) e com o fortalecimento dos meios de composição.

Nessa terceira e última onda se busca – com a efetivação de normas processuais – fazer com que o processo seja realmente um instrumento para a concretização dos direitos dos jurisdicionados, sendo esta a fase na qual nos encontramos. 1

É inegável que as ondas renovatórias foram e são fundamentais para o desenvolvimento da justiça em todo o mundo. No entanto, como efeito reflexo, em particular no Brasil, teve-se um aumento expressivo no número de novas demandas distribuídas junto ao Poder Judiciário. A fim de ilustrar a questão, destacamos que a quantidade de ações novas distribuídas no ano de 1990 – cinco anos antes da entrada em vigor da Lei 9.099/95 – era de aproximadamente 3,6 milhões, 2 sendo que para o ano de 2015 a quantidade de casos novos subiu para mais de 27 milhões. 3 Paralelamente a esses números, necessário considerar que a população brasileira no ano de 1991 era de aproximadamente 146 milhões de habitantes, 4 enquanto que a população brasileira atual é de aproximadamente 207 milhões de habitantes. 5 Logo, resta evidenciado que para o mesmo período o aumento da população não foi proporcional ao aumento das ações novas distribuídas anualmente perante o Poder Judiciário. 6

A soma das ondas renovatórias com as garantias de direitos constantes na Constituição Federal de 1988, resultou em um dos principais motivos pelos quais o Poder Judiciário vem recebendo um aumento progressivo no número de ajuizamento de ações no decorrer das últimas décadas. 7 Entretanto, existem outras razões para a superlotação de processos no Poder Judiciário, cabendo aqui apenas mencionar os mais importantes: i) consumo e economia de massa (no qual a maioria dos produtos e serviços são de fácil acesso à generalidade da população); ii) maior consciência do cidadão a respeito de direitos; iii) má prestação dos serviços públicos; iv) crescente número de advogados (hoje, no Brasil, são mais de um milhão); v) efeitos da divulgação da mídia sobre litígios massificados; vi) inexistência de organização judiciária em todo o território nacional em que se dê prioridade absoluta na tramitação de ações coletivas; vii) inviabilidade da maioria das ações coletivas por razões variadas (v.g., a inadmissibilidade de ações coletivas contra o poder público em muitas questões); e viii) litigiosidade do próprio Poder Público.

Paralelamente, não se pode perder de vista que a inexistência de uma jurisprudência uniforme torna a litigiosidade atrativa, 8 na medida em que inúmeras demandas são ajuizadas como um “bilhete de loteria”, no qual o litigante “aposta” que daquele litígio poderá auferir um proveito econômico não esperado, algo agravado nas demandas em que o autor é beneficiário da justiça gratuita, onde a inexistência de êxito não gerará ônus. Famigerada conduta é denominada pela doutrina de jurisprudência lotérica.

Com muito pesar, não é difícil constatar que até mesmo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já corroborou com aludido posicionamento caótico, o que extraímos dos enunciados da Súmulas 343 e 400. A primeira prevê que “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”, sendo no mínimo contestável a aprovação de súmula que avalize a interpretação controvertida sobre matéria de direito pelos tribunais e, pior, afaste a possibilidade de ajuizamento de ação rescisória sobre referida decisão. Já no segundo caso o enunciado dispõe que a “decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso extraordinário pela letra ‘a’ do art. 101, III, da Constituição Federal”, posicionamento este que impede, a priori, o conhecimento de matérias que podem ter relevância constitucional de acordo com os anseios de toda a nação ou de parte expressiva dela.

Assim, nas últimas décadas a distribuição da justiça passou a ser marcada pela crescente litigiosidade e pela jurisprudência lotérica e não uniforme, fatos estes não ignorados pelo legislador, que já se preocupava com o tema e apresentava propostas de solução antes mesmo do CPC/2015.

1.2.As primeiras tentativas de formação de “precedentes”

Em que pese o CPC/2015 ter sido pioneiro em criar institutos que valorizam e uniformizam a jurisprudência, inclusive atribuindo efeito vinculante às suas decisões, não se pode perder de vista que medidas tendentes a utilizar a jurisprudência como parâmetro de decisão, em especial em causas repetitivas, já eram conhecidas em nosso sistema. 9

Já no ano de 1963, a pedido do então Ministro Victor Nunes Leal, responsável pelo direito sumular no Brasil, o art. 15, inc. IV, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foi alterado e incluiu a competência do relator para “mandar arquivar o recurso extraordinário ou o agravo de instrumento indicando o correspectivo número da Súmula”. Referido dispositivo foi demasiadamente questionado na época e não tardou para que houvesse reforma para retirá-lo da norma em questão. 10

O CPC/1973, por sua vez, inseriu no sistema o Incidente de Uniformização da Jurisprudência, em seus arts. 476 a 479, também objeto de críticas de seus contemporâneos. 11 Infelizmente referido instituto não logrou o êxito esperado, dada a ausência de vinculação entre as suas decisões e as ulteriores decisões proferidas não só pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como também pelo próprio órgão que uniformizou referida matéria.

No ano de 1990, foi sancionada a Lei 8.038/90, a qual dispunha expressamente em seu art. 38 que “o Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça [...] negará seguimento a pedido ou recurso [...] que contrariar, nas questões predominantemente de direito, Súmula do respectivo Tribunal”, atribuindo aos enunciados das súmulas dos referidos tribunais o condão de pacificar o direito e conferindo força para inadmitir recursos que os contrariassem. 12

A Lei 9.139/95, por sua vez, alterou o caput do art. 557 do CPC/1973 e permitiu ao relator negar seguimento a recurso contrário à súmula do respectivo tribunal ou tribunal superior. A Lei 9.756/98 alterou novamente o caput do art. 557 e lhe inseriu o § 1º-A, primeiro para dispor que o “relator negará seguimento a recurso [...] em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”, sendo que no parágrafo criou permissivo para o relator dar provimento ao recurso “se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Nota-se que se em um primeiro momento o relator, por meio de decisão monocrática, somente poderia negar provimento ao recurso, mas com a alteração legislativa o relator passou a ter poderes para também dar provimento e reformar a decisão recorrida, desde que tivesse como base súmula ou jurisprudência dominante.

Não tardou muito para que referidas reformas de valorização da jurisprudência reverberassem no texto constitucional, o que se deu com a produção de eficácia contra todos e efeito vinculante às decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, bem como diante da inclusão da súmula vinculante no sistema, ambos previstos respectivamente no art. 102, § 2º, e no art. 103-A da CF/1988, incluídos pela Emenda Constitucional 45/2004, sendo referidos institutos de competência do Supremo Tribunal Federal. 13 Frise-se que o efeito desses institutos é vinculante não só perante o Poder Judiciário, mas também para a administração pública.

Por meio da Lei 11.276/06, mais uma vez o CPC/1973 foi reformado, dessa vez para incluir o § 1º ao art. 518, com a denominada “súmula impeditiva de recurso”, pela qual o poder de inadmitir recurso passou do relator do tribunal para o juiz de primeiro grau, ao qual foi permitido não receber apelação quando a sentença estivesse em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Indo além, o legislador inseriu no CPC/1973 (Lei 11.277/06) o art. 285-A, que atribuiu ao magistrado de primeiro grau o poder de decidir com base em “autoprecedente”, antes mesmo da citação. A sentença poderia se limitar a reproduzir o teor de outra anteriormente prolatada, quando a matéria controvertida fosse unicamente de direito e o magistrado de primeiro grau já tivesse proferido sentença de total improcedência em outros casos idênticos.

A Lei 11.418/06, tratou dos institutos da repercussão geral e do recurso extraordinário repetitivo, nos arts. 543-A e 543-B do CPC/1973, respectivamente. Sem prejuízo, importante salientar que a repercussão geral já possuía previsão no art. 102, § 3º, da Constituição Federal, inserida pela Emenda Constitucional 45/2004. O recurso especial repetitivo só foi inserido no sistema após dois anos, no art. 543-C do CPC/1973, por força da Lei 11.672/08.

Por fim, a Lei 12.322/10, alterou o art. 544 do CPC/1973, especialmente seu § 4º, II, b e c, para permitir ao relator de agravo em recurso especial ou extraordinário, conhecer do agravo para negar seguimento ou dar provimento ao recurso, adequando a decisão a súmula ou a jurisprudência dominante no tribunal.

Portanto, nota-se pela leitura desse breve apanhado evolutivo que não é nova a intenção do legislador brasileiro de valorizar a jurisprudência e otimizar a prolação de decisões uniformes nos casos em que já houver reiterado posicionamento dos tribunais, em especial pelas Cortes de vértice. 14 Nessa toada, o CPC/2015 nada mais fez do que seguir uma tendência em curso, agregando o valor vinculativo, em diferentes graus, a algumas decisões que a doutrina passou a tratar como precedentes. Na verdade, a expressão “precedentes”, no sistema brasileiro, indica diferentes atos emanados por diferentes órgãos jurisdicionais. Pense-se, por exemplo, nos enunciados de súmulas, vinculantes ou persuasivas, nas decisões judiciais, repetidas ou com possibilidade de repetição, ou ainda naquelas proferidas em controle concentrado de constitucionalidade. É o que se depreende da redação do art. 927 do CPC/2015.

1.3.Medidas adotadas pelo CPC/2015 para valorização dos precedentes

O CPC/2015 fundou seu texto em premissas que evidenciam o intuito de eliminar algumas hipóteses de jurisprudência defensiva dos tribunais, como por exemplo: a impossibilidade de o recurso ser tido por intempestivo em razão da sua interposição antes do início do prazo (intempestividade por prematuridade), 15 afastado pelo art. 218, § 4º, CPC/2015; a impossibilidade de decretar a deserção antes de intimar o recorrente para complementar as custas, afastado pelo art. 1.007, § 2º, CPC/2015; a desnecessidade de ratificação do recurso interposto caso a outra parte tenha oposto embargos de declaração e estes forem rejeitados ou não alterarem a conclusão do julgamento anterior, nos termos do art. 1.024, § 5º, CPC/2015 e do enunciado da Súmula 579 do Superior Tribunal de Justiça, 16 entre tantos outros formalismos exagerados na admissão de recursos, todos visando a impedir o acesso aos tribunais, os quais foram afastados pelo CPC/2015.

Em contrapartida ao Poder Judiciário, o CPC/2015 também trouxe instrumentos que dificultam ou desestimulam o jurisdicionado a se valer do acesso ilimitado e indiscriminado aos tribunais. Dentre eles, podemos destacar a valorização e a aplicação da jurisprudência uniformizada e vinculante (arts. 926 e 927); a possibilidade de instauração de incidente de assunção de competência para a fixar tese vinculativa à casos futuros (art. 947); o rol taxativo de decisões recorríveis por meio de agravo de instrumento (art. 1.015); a majoração dos honorários em sede recursal (art. 85, § 11); e, dentro desse contexto, também podemos inserir a criação ou o fortalecimento de institutos tendentes a sobrestar e decidir demandas repetitivas, tais como o incidente de resolução de demandas repetitivas e os recursos extraordinário e especial repetitivos (art. 928), sendo os recursos repetitivos o objeto do presente estudo, a ser melhor abordado adiante. 17

Logo no art. 926 do CPC/2015, que abre o livro sobre os processos nos tribunais, consta que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, permitindo concluir que o novo diploma não mais tolerará a existência de posições diversas sobre a mesma matéria no mesmo tribunal, o que ocorre prevalentemente em razão de convicções particulares dos magistrados que se negam a observar o entendimento do tribunal a respeito de determinado tema, ao arrepio da segurança jurídica tão cara ao jurisdicionado e em prejuízo do posicionamento adotado pela própria instituição a qual os magistrados pertencem. 18

Indo além, o art. 927 do CPC/2015 destaca que “os juízes e os tribunais observarão”, relacionando as decisões proferidas em alguns institutos jurídicos – entre os quais os recursos repetitivos –, sendo-lhes atribuído efeito vinculante para fins de tornar estável, íntegra e coerente a jurisprudência. Além das decisões proferidas nos institutos do art. 927 do CPC/2015, mais precisamente no controle concentrado de constitucionalidade, na súmula vinculante, no incidente de assunção de competência, no incidente de resolução de demandas repetitivas, nos recursos extraordinário e especial repetitivos, nas súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, e na orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados os juízes e os tribunais, também podemos mencionar outras situações no CPC/2015 nas quais, direta ou indiretamente, haverá destacado respeito à jurisprudência.

A primeira hipótese ocorre no incidente de arguição de inconstitucionalidade, em controle difuso, mais precisamente no art. 949, parágrafo único, do CPC/2015, pelo qual os órgãos fracionários dos tribunais – flexibilizando a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10/STF – não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Outra situação esparsa no CPC/2015 que visa a respeitar a jurisprudência é a ação rescisória fundada no art. 966, V, que trata de manifesta violação de norma jurídica, regulamentada nos §§ 5º e 6º desse dispositivo, segundo os quais cabe ação rescisória nessa hipótese em face de decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos – e sobre esse ponto também é pertinente incluir os recursos repetitivos –, nos quais não se tenha considerado a presença de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento, sendo certo que caberá ao autor da rescisória demonstrar de maneira fundamentada a distinção, sob pena de inépcia de sua inicial.

Menciona-se ainda a reclamação (arts. 988 a 993), que perdeu a qualidade de puramente constitucional e passou a tutelar não só a preservação da competência do tribunal e a garantia da autoridade de suas decisões, as súmulas vinculantes e as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, como também passou a garantir – e essa é a grande novidade –, a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência, notadamente atribuindo competência aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais para processar e julgar as reclamações que versem sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas ou o incidente de assunção de competência de sua relatoria, afastando uma discussão antiga sobre a possibilidade de os tribunais de segundo grau processarem e julgarem reclamação para fins de fazer valer suas decisões. 19 Essa abertura da reclamação que vem gradativamente ocorrendo acarreta a sua proliferação e sua indevida utilização como sucedâneo recursal, o que deve ser coibido pelos tribunais.

Não se pode perder de vista, ainda, que a atual redação dos incisos do art. 988 se deu após a Lei 13.256/16, sendo que o texto original do CPC/2015 previa, no art. IV do referido artigo, o cabimento de reclamação também para garantir a observância de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos, entre os quais incluímos os recursos repetitivos, a serem melhor estudados adiante.

Entretanto, como medida de política judiciária, a fim de evitar uma enxurrada de reclamações a serem ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, as quais seriam fundadas no argumento de que os tribunais de segunda instância estariam desobedecendo ao precedente formado nos recursos extraordinário e especial repetitivos,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132796/17-recursos-extraordinario-e-especial-repetitivos-antecedentes-e-novidades-no-cpc-2015-aspectos-polemicos-dos-recursos-civeis-e-assuntos-afins-ed-2018