Aspectos Polêmicos dos Recursos Cíveis e Assuntos Afins – Ed. 2018

26. Reflexos do Sistema de Precedentes nos Tribunais: Primeiras Considerações

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Autor:

VICTOR VASCONCELOS MIRANDA

Mestre em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduando em Direito Imobiliário pela PUC-SP. Advogado.

1. Introdução

O CPC/2015 parametrizou um sistema de precedentes que detém a peculiaridade de forjar decisões dotadas de uma credibilidade diferenciada, com a predisposição de servirem de nortes normativos à tomada de decisões nos casos subsequentes, funcionando como precedentes obrigatórios. A norma do precedente que está – em potência 1 – incrustada nessas decisões consubstanciará o núcleo de conduta que deverá ser seguido nos casos futuros, projetando na sociedade os valores que o ordenamento prestigia e repelindo aqueles indesejados. Age, portanto, diretamente na definição das pautas de condutas dos jurisdicionados.

O novo Código de Processo Civil alterou a sistemática de observância das decisões judiciais. A reestruturação normativa feita pelo legislador revela uma preocupação com a normatividade e a previsibilidade das decisões judicias. Houve, pois, o redimensionamento das funções dos tribunais brasileiros, em especial, no julgamento destes casos em que as decisões são dotadas de uma credibilidade diferenciada, agregando uma maior responsabilidade aos julgadores na construção da solução do caso concreto que será extensível aos casos futuros a partir da fundamentação universalizante.

O presente trabalho tem como objetivo analisar a ratio decidendi construída a partir das decisões judiciais paradigmáticas que foram dispostas pelo CPC/2015 e os reflexos que isso traz na atuação dos tribunais, das partes e dos terceiros que intervêm na formação do precedente.

2. O novo Código de Processo Civil e o sistema de precedentes obrigatórios

O CPC/2015 contemplou um rol de precedentes formalmente vinculantes, conquanto não se trate de um rol taxativo 2 . Essa é a primeira premissa que devemos fixar. Uma segunda premissa diz respeito ao fato de haver o CPC/2015 criado um sistema de precedentes em frente da preocupação com um tratamento isonômico aos jurisdicionados que se encontrem numa mesma categoria fático-jurídica.

Para a adequada compreensão do trabalho proposto, temos para nós que o termo precedente deve ser conceituado como a decisão que fixa uma norma jurídica a ser adotada em casos idênticos 3 . A lógica dos precedentes judiciais é assegurar o tratamento igualitário àqueles sujeitos que se quedam numa situação semelhante 4 .

Para Michelle Taruffo, o precedente tem a aptidão de fornecer uma regra – universalizável – que poderá ser aplicada como critério de decisão no caso sucessivo em função da identidade ou – como acontece em regra – da analogia entre os fatos do primeiro caso e os fatos do segundo caso. O raciocínio fundamental que sustenta a aplicação do precedente ao caso subsequente está sedimentado na análise dos fatos e, portanto, das categorias assimiláveis 5 . A justificação da aplicação ao segundo caso da ratio decidendi aplicada ao primeiro, se verifica quando o precedente é suficiente para fundamentar a decisão tomada no caso sucessivo, em função da similitude fático-jurídica.

Cabe-nos pontuar, ainda sobre o conceito de precedente, que esse se bifurca em dois sentidos: (i) em sentido próprio, precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo – ratio decidendi – pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos; (ii) em sentido impróprio 6 , precedente quer significar a própria norma jurídica vinculante e aplicável aos casos subsequentes criada pela decisão judicial 7 .

Em síntese, é a norma jurídica que servirá de parâmetro decisório para os casos idênticos 8 . Uma observação ainda deve ser feita e diz respeito à acepção do sentido impróprio, pois parece-nos mais salutar se falar em ratio decidendi ou norma do precedente 9 , que é a parcela obrigatória que efetivamente constrange o julgador a observar uma decisão anterior. A norma, ou seja, o comando normativo, é aplicável com generalidade a todos os casos semelhantes 10 .

O precedente judicial irradia, em sua gênese, a promoção da igualdade na medida em que projeta a manutenção da segurança necessária ao desenvolvimento e também o respeito às decisões passadas, dinamizando as relações sociais. A observância de precedentes não importa na estanqueidade do direito 11 . É que os precedentes funcionalizam por meio do equilíbrio constante e permanente entre a estabilidade e a flexibilidade 12 . A esse respeito, Roscoe Pound destaca:

It is impossible to have at the same time a perfect stability, a complete certainty and predictability in the judicial process, and a perfect flexibility, a complete instant adaptation to the requirements of changes in the social and economic order. The best that can be done is to maintain a balance between them which will give as much effect as we can to each consistently with not impairing the other. This is achieved by finding and establishing principles, authoritative starting points for legal reasoning, which enable new situations to be dealt with in the light of experience and rules to grow out of application of experience 13 .

A constante tensão existente entre rigidez e não estanqueidade do precedente é questão que será melhor analisada adiante, quando tratarmos do dirigismo dos tribunais no julgamento dos recursos e incidentes e da continuidade do processo interpretativo. Por ora, basta-nos compreender que precedentes judiciais são decisões que projetam em sua gênese a vinculatividade aos julgadores subsequentes que precisam observá-los na tomada de decisão. A vinculação se dá, inclusive, na hipótese de não concordância 14 .

Por oportuno, destaca-se que as hipóteses normativas enumeradas no art. 927, do CPC/2015, têm efeito vinculativo interno e externo – em linguagem própria, eficácia horizontal e vertical – sendo, portanto, impositivas tanto para os tribunais que os produziram, como para os demais órgãos e julgadores que sejam subordinados a eles 15 - 16 .

E é justamente em função do efeito vinculativo horizontal e vertical que entra em cena as reflexões sobre o sistema de precedentes nos tribunais, inclusive com a análise da (in) conveniência dos tribunais firmarem posicionamento sobre a parcela vinculante da decisão judicial que fixará pauta de conduta com viés universalizante.

3. A parcela vinculante do precedente: um conceito de ratio decidendi para o direito brasileiro

É fundamental compreender o que vem a ser a ratio decidendi do precedente para a análise que se propõe 17 . A ratio decidendi ou holding 18 de um precedente é a parcela vinculante da decisão que irradia eficácia prospectiva aos próximos casos, constituindo-se como norma jurídica que vinculará os tribunais e julgadores inferiores e mesmo o próprio tribunal prolator da decisão, referindo-se, especificamente, às razões de decidir ou às razões para decisão 19 .

Robert S. Summers define a ratio decidendi como a única parcela da decisão que constitui o elemento vinculante porquanto criador da regra necessária para decisão do caso concreto 20 - 21 . A ratio decidendi equivale à rule que é criada para os casos futuros, a partir do julgamento de um caso 22 .

Não é complicado compreender que a parcela obrigatória do precedente é a ratio decidendi 23 . A grande dificuldade de se operacionalizar precedentes no common law, e certamente também o será no sistema jurídico brasileiro, é a definição concreta de ratio decidendi 24 , eis que a delimitação objetiva da parcela vinculante do precedente pode ser tarefa impossível de se realizar a priori pela definição de um único método.

A ratio decidendi, portanto, é essa norma jurídica criada por meio da decisão judicial, com aptidão de universalização por meio do discurso racional 25 . É de rigor anotar que a ratio decidendi, ainda que consista nas razões essenciais para decisão e tenha seu referencial normativo localizado na fundamentação da decisão judicial, com aquela não se confunde. Neil Duxbury acertadamente faz esta ressalva:

Ratio decidendi can mean either “reason for the decision” or “reason for deciding”. It should not be inferred from this that the ratio decidendi of a case must be the judicial reasoning. Judicial reasoning may be integral to the ratio, but the ratio itself is more than the reasoning, and within many cases there will bejudicial reasoning that constitutes not part of the ratio, but obiter dicta. An obiter dictum is literally a “saying by the way” 26 .

Em semelhante sentido, na doutrina brasileira, Luiz Guilherme Marinoni destaca que “a razão de decidir certamente não se confunde com a fundamentação, mas nela se encontra” 27 . É que subsiste transcendência da ratio decidendi em relação à fundamentação.

A força da norma do precedente não se consubstancia apenas na decisão, mas se estende a um comando que vai além desta para regulamentar casos futuros. O que vincula não é a fundamentação, mas a norma jurídica – ratio decidendi – construída a partir da fundamentação 28 .

3.1. Definindo ratio decidendi e o obiter dictum no direito brasileiro

Delineado que precedente é a norma jurídica que constituirá, potencialmente, um padrão decisório vinculante aos julgamentos subsequentes, assim como estabelecido que a norma jurídica – ratio decidendi – não se confunde com a fundamentação, deve-se passar à definição, no direito brasileiro, da ratio decidendi.

Afinal, importa-nos construir o conceito de ratio decidendi no direito brasileiro a fim de que possamos analisar os reflexos do sistema de precedentes nos tribunais, notadamente o dirigismo dos tribunais e a ressignificação de suas atividades frente ao sistema de precedentes e os consectários no âmbito dos recursos, tal como o redimensionamento do interesse recursal.

Para Daniel Mitidiero, a ratio decidendi constitui uma generalização das razões adotadas como passo necessário e suficiente para decidir um caso ou as questões de um caso pelo julgador. Ainda, de acordo com Mitidiero, a ratio decidendi deve ser formulada por abstrações realizadas a partir da fundamentação da decisão judicial 29 . A necessariedade estaria vinculada ao fato de que sem a proposição não seria possível chegar à solução da questão; ao tempo que a suficiência está relacionada ao fato de que a proposição se basta em si à resolutividade da questão.

Lucas Buril 30 concebe a ratio decidendi como a norma jurídica que estabelece um modelo dotado de argumento suficiente para a tomada de decisão nos casos posteriores e que é de difícil superação. Essa dificuldade de superação relaciona-se com a estabilidade e a coerência da ordem jurídica, já que não ressoa crível que o padrão decisório seja facilmente vencível, por isso mesmo que o ônus argumentativo de superação ou afastamento do precedente é mais denso do que aquele dirigido à sua observância 31 .

Em contraposição à ratio decidendi, enquanto parcela vinculante do precedente, tem-se o obiter dictum, que é a parcela imprestável do precedente para servir à construção da norma jurídica que consubstanciará o padrão normativo de conduta.

O obiter dictum é um argumento incidental, dito de passagem 32 . É importante compreender o que é obiter dictum para que se possa ter um melhor controle na individualização e aplicação da ratio decidendi, especialmente diante da atividade jurisdicional desenvolvida pelos tribunais na enunciação de razões universalizantes. Tratam-se de elementos distintos e que não devem ser confundidos, sob pena de se frustrar a própria funcionalização dos precedentes obrigatórios.

Nada obstante, há quem sustente que a diferença entre ratio decidendi e obiter dictum é irrelevante para categorização e operacionalização dos precedentes obrigatórios no sistema jurídico brasileiro. Nesse sentido, Thomas Bustamante pondera que é o momento de se reestruturar o direito jurisprudencial a fim de se abdicar desta segregação de elementos componentes do discurso jurídico racional, para que se localize o elemento vinculante do precedente judicial por meio da argumentação jurídica delineada; mormente porque pode haver variabilidade no conteúdo normativo vinculante, a depender da circunstância fática em que se promova a aplicação do precedente. Para Bustamante:

[...] uma teoria normativa dos precedentes como a que queremos deve revisar não apenas o conceito corrente de ratio decidendi – para entendê-lo de forma mais ampla do que tradicionalmente se fez no common law, de modo a abranger todas as normas adscritas que, em diferentes níveis de generalidade, podem ser verificadas na fundamentação das decisões judiciais – , mas também o de obter dictum [...] é tempo de rever essa dicotomia rígida entre ratio e dictum, entre a parte absolutamente vinculante e a parte não-vinculante de um precedente judicial [...] como a questão da força ou vinculatividade dos precedentes é uma questão de graus, prefiro, ao invés de contrapor os conceitos de ratio decidendi e obter dictum, falar indistintamente em rationes decidendi e deixar para um momento posterior a decisão acerca da força ou da eficácia de cada ratio ou norma adscrita invocada como precedente judicial no discurso jurídico. 33 (grifo nosso)

Segundo Bustamante, a análise da parcela vinculante da decisão se dará mediante a identificação, no discurso de justificação externo da decisão, dos argumentos necessários àquela solução do caso concreto, mas apenas poderá sê-lo após se reconstruir o aspecto interno do raciocínio adotado no caso-paradigma, isto é, após a verificação de correção lógica entre a decisão e as premissas adotadas na argumentação. Sugere, então, que se faça uma adaptação do modelo abstrato de raciocínio subsuntivo à prática de seguir precedentes levada a efeito pelos tribunais. Nesse modelo subsuntivo que propõe, exige-se que as regras que justifiquem a decisão sejam enunciadas em termos universais que constituirão parâmetro decisório para os casos futuros 34 . De acordo com Bustamante, o eixo normativo dos precedentes não está na dicotomia entre ratio decidendi e obiter dictum, mas apenas no grau de vinculação que estes exercem por meio da justificação racional da decisão.

Entretanto, não concordamos com Bustamante quanto à aproximação realizada entre os conceitos de ratio decidendi e obiter dictum. Quer nos parecer mais operacional e inteligível a separação desses conceitos para funcionalização do sistema de precedentes no sistema processual civil brasileiro do que amalgamá-los para, a posteriori, realizar novamente, ainda que no plano cognitivo (abstrato-normativo), a separação, a fim de que seja localizada a parcela vinculante da decisão que servirá como padrão decisório universalizante.

Nesse sentido, ainda, o CPC/2015 foi estruturado para vinculação da ratio decidendi, como sói de se depreender da redação dos arts. 927 e 489, § 1º, pelo que a unificação desses elementos trará sérios inconvenientes operacionais à aplicação dos precedentes judiciais.

Destarte, diante do que foi exposto, podemos fixar, enquanto conceito que norteará a análise que se perfaz neste estudo, que a ratio decidendi consubstancia a regra jurídica que deve ser buscada por meio da identificação dos fatos relevantes em que se assenta a causa e dos motivos jurídicos necessários e suficientes à conclusão judicial sobre a questão jurídica discutida na relação processual 35 - 36 .

3.2. O espaço de conformação da ratio decidendi

Como já mencionado, o conteúdo da ratio decidendi não pode ser precisado de forma preestabelecida. Ele só será delimitado mediante o contínuo processo de interpretação. É, ainda, indispensável anotar a importância de que exista, na aplicação da norma do precedente, um discurso justificativo e racional quanto à argumentação de aproximação e distanciamento para veiculação da norma do precedente no caso em julgamento, o que faz recrudescer em importância a atividade das partes e do órgão julgador na formação e aplicação da norma do precedente.

Por isso mesmo é que o processo interpretativo de (re) construção da ratio decidendi não pode ser realizado negligenciando-se a moldura fática do caso; eliminar-se-ia a possibilidade de raciocinar com base em precedentes. A operabilidade e mesmo a racionalidade do sistema de precedentes estão marcadas por fatos cuja dessemelhança terá maior ou menor significado no caso concreto. A norma do precedente deve considerar as circunstâncias do caso e, assim, situar a questão jurídica em um dado contexto específico. Somente dessa forma será possível pensar em casos formados por fatos, que, a partir de um raciocínio justificado, podem ser enquadrados no mesmo contexto e, assim, submetidos à mesma regra jurídica 37 .

No sistema de precedentes judiciais, em que pese haver a incidência do modelo subsuntivo – enquanto aplicação da norma jurídica (precedente) sobre seu suporte fático – não se opera com precedentes por meio de automatização 38 . Isto é, a operacionalização de precedentes judiciais não é uma atividade mecânica de preenchimento da fattispecie. Isso se dá porque a norma do precedente contém um suporte fático para sua incidência mais elástico e flexível do que as regras positivadas.

É que a ratio decidendi é decorrente de um contínuo processo de reconstrução e ressignificação 39 . Não é possível tarifar de antemão todas as significações comportadas pelo texto do precedente 40 . É que texto e norma não se confundem, e esta é produto da interpretação dos elementos textuais e extratextuais nucleares do caso precedente.

Ressalte-se que os fatos considerados relevantes na norma jurídica – ratio decidendi – após o recorte do precedente não são mais tidos como simples fatos do caso julgado, mas se consubstanciam em hipótese fática que é universalizada com a ratio decidendi.

Em outras palavras: a ratio decidendi incorpora, de certa maneira, os fatos do caso paradigma em seu núcleo normativo, consubstanciando sua hipótese fática para os próximos julgamentos. Entretanto, isso não quer significar que os tribunais e mesmo o CPC/2015 não tenham optado por um certo dirigismo na identificação e delimitação da ratio decidendi do precedente 41 .

Afinal, parece-nos factível que o órgão julgador prolator da decisão potencialmente paradigmática – especificamente os casos das decisões que estão inseridas no art. 927 do CPC/2015 – possa estabelecer, logicamente não de forma exaustiva, um campo mínimo de incidência e mesmo de significação normativa do precedente.

Com efeito, haverá, sempre uma maior elasticidade dessa hipótese fática, mormente porque o processo de densificação e precisão da ratio decidendi se dá com maior grau de refinamento pelo julgador do futuro 42 . O aperfeiçoamento desse suporte fático se dá pelo julgador subsequente, mediante as interpretações, distinções e aproximações, mas não se desnatura um certo dirigismo na identificação e delimitação da ratio decidendi do precedente.

4.Reflexos do sistema de precedentes nos Tribunais: primeiras considerações

O CPC/2015 estruturou um sistema de precedentes obrigatórios dirigido à formação de decisões que serão espelhadas em casos subsequentes, que estão inseridos em microssistemas 43 , essas decisões são provenientes de recursos cíveis ou incidentes que foram destacados pelo sistema para constituírem, a partir dos respectivos julgamentos, pautas de condutas universalizáveis.

Notadamente, o microssistema de gestão e julgamento de casos repetitivos, que integra o microssistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios, foi previsto no CPC/2015 para solver as demandas repetitivas – recursos especial e extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas 44 .

Mas há também, como destaca Erick Navarro Wolkart 45 , uma preocupação com a própria construção de padrões decisórios em demandas não seriadas, como é o caso do incidente de assunção de competência, o julgamento de causa com repercussão geral pelo STF e o próprio controle de constitucionalidade concentrado.

É importante observar que o fio condutor que orienta a formação da ratio decidendi pelos tribunais e que exprimirá norma jurídica universalizante aos casos futuros perpassa, necessariamente, pela qualidade dos argumentos que são levados ao conhecimento do tribunal, seja ele um tribunal de superposição ou não, para melhor formação da convicção do acerto e mesmo para consolidação de uma tese jurídica madura, que não seja facilmente superada porque no momento de sua formação não houvera considerado uma variável condicionante que altere a conclusão jurídica...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197132814/26-reflexos-do-sistema-de-precedentes-nos-tribunais-primeiras-consideracoes-aspectos-polemicos-dos-recursos-civeis-e-assuntos-afins-ed-2018