Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 1. Evolução do Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. SERVIÇO PÚBLICO E DIREITO ADMINISTRATIVO

Historicamente, o Direito Público – ou, mais especificamente, o Direito Administrativo – foi reconhecido, desde a sua origem, como um Direito especial em relação ao Direito privado, devido à importância das funções assumidas pela Administração. 1

Não sem razão, as bases doutrinárias do Direito Administrativo francês, bem retratadas nas obras de autores como Laferrière, 2 Berthélemy 3 e Hauriou, 4 o relacionam diretamente com a estrutura de poder político nascida com a modernidade, cujas características fundamentais são a soberania, a dicotomia público/privado e a busca pelo alcance de finalidades de interesse público, função legitimadora do exercício do poder político. 5

Na nossa tradição doutrinária o interesse público assume posição central. A especialidade do Direito Administrativo foi sendo construída a partir da noção de regime administrativo composto por prerrogativas públicas, que colocam a Administração Pública em posição de superioridade perante o administrado.

Ao indicar que o interesse público deve se colocar sempre como exclusivo, supremo e indisponível, consolida-se a autonomia do Direito Administrativo em relação ao Direito comum, por meio da atribuição de um caráter impositivo e unilateral ao primeiro, capaz de distanciá-lo do ambiente consensual próprio do direito aplicável às relações entre os privados.

Basta ver que, no contexto de busca da autonomia do Direito Administrativo como ramo apartado do Direito privado, a obra de Hauriou – considerado o precursor da Escola da Puissance Publique na França, também denominada Escola de Tolouse – ganhou relevância por ser capaz de sistematizar princípios e conceitos considerados até hoje fundamentais para a disciplina, com destaque para a noção de regime jurídico administrativo, que passa a ser compreendido como um corpo especial de regras jurídicas do Direito Administrativo, marcado pela centralização das funções administrativas no Poder Executivo 6 e pela conferência de poderes de ação unilateral à Administração. 7

A Puissance Publique assinala a desigualdade das relações administrativas, em que a Administração Pública se posiciona acima dos administrados por deter poderes especiais, pois, “incumbida do ‘dever superior’ de (...) satisfazer o interesse geral (fator de legitimação da puissance publique), a Administração central se situaria em posição de superioridade em face dos administrados, com os quais estabeleceria relações marcadamente verticalizadas”. 8

Houve, assim, desde este momento inicial, um grande esforço para a afirmação substancial da especialidade do Direito Administrativo. Sustentou-se desde o início – e quem assim o fez em primeiro lugar foi o Conselho de Estado francês – que certas atividades da Administração não poderiam ser reguladas do mesmo modo e sob os mesmos princípios informadores de qualquer outra atividade desempenhada pelos particulares.

Devido à relevância pública das funções estatais, e, muita vez, do cometimento dessa responsabilidade aos particulares (que assumiam grande parcela dos ônus do Poder Público), era preciso criar um conjunto especial de regras de Direito, capaz de garantir a prestação de serviços considerados essenciais em condições satisfatórias à coletividade.

As atividades que envolvessem algum objetivo de interesse público passaram, então, a ser consideradas essencial ou substancialmente administrativas, submetidas a um regime especial de Direito Público, enquanto as demais atividades executadas pela Administração permaneceram regidas pelo Direito Privado.

Esta concepção de especialidade da função administrativa foi trazida a lume pelo leading case da autonomia do próprio Direito Administrativo: a decisão do Tribunal de Conflitos Francês no Caso Blanco, em 1873. Tal decisão, considerada por muitos como um marco da substantivação do Direito Administrativo na França, procurou evidenciar o fato de que o Direito Público e o Direito Privado não poderiam ser colocados no mesmo plano, pois seus modos de focalizar os fatos são diversos, como diversos são os princípios que os informam. 9

Como destacam Laubardère, Moderne e Devolè, 10 a partir do caso Blancò, o serviço público passa a ser adotado como critério para afirmar a própria fronteira de aplicação do Direito em relação ao Direito comum.

Assim, ao teorizar sobre as decisões do Conselho de Estado francês, a doutrina consolidou o caráter de especialidade do Direito Administrativo, considerado autônomo e absolutamente inconfundível com o Direito Privado. O Direito Administrativo, agora considerado um ramo jurídico autônomo, receberia, a partir das construções jurisprudenciais e doutrinárias, princípios próprios e inaplicáveis ao outro grande bloco do Direito privado.

O resultado disso é que, ao contrário do século XIX, quando as relações entre a Administração Pública e os particulares eram reguladas essencialmente pelo Direito privado, o século XX foi marcado pela substantivação ou autonomização do Direito Administrativo, como decorrência da expansão da atividade da Administração, especialmente, na prestação dos serviços públicos. 11

Neste processo o elemento delimitador da centralidade do Direito Administrativo vai se distanciando do poder soberano para consecução do interesse público para se fixar no serviço público. 12 Em seus escritos, Gastón Jèze tem sempre presente a ideia do serviço público como núcleo central do exercício da função administrativa do Estado, papel fundamental e legitimador do regime especial aplicável.

A partir desta concepção, emerge clara a consolidação da Escola do serviço público, por meio da qual este é elevado à qualidade de figura nuclear do Direito Administrativo, ao redor da qual gravitam as demais figuras próprias deste ramo do Direito (ato administrativo, contrato administrativo, prerrogativas públicas etc.).

Sem pretender adiantar o que será objeto de estudo dos tópicos seguintes, o importante é ter claro que, devido à influência exercida pela França na formação jurídica da Europa de finais do século XIX, especialmente em matéria de Direito Público, a teoria do serviço público passou a ser amplamente adotada nos países da Europa continental, sempre com a ideia da Administração em posição de superioridade, como tutora do interesse público, e que, por ocupar esta qualidade, carrega consigo os poderes instrumentais necessários à salvaguarda do interesse público.

2. SERVIÇO PÚBLICO NO DIREITO FRANCÊS: AS ESCOLAS DO SERVIÇO PÚBLICO

A noção de serviço público cunhada pela escola francesa do século passado tem origem na ideia de um conjunto de atividades, bens e prestações (utilidades públicas) que incumbe ao Poder Público prover. Esta necessidade e, ao mesmo tempo, este dever estatal de prover o bem comum seriam capazes de justificar um regime jurídico próprio para as atividades consideradas “serviço público”.

Trata-se, em suma, de um provimento de utilidade pública, capaz de justificar um regime jurídico próprio. O que está na gênese do conceito de serviço público é a necessidade de provimento de utilidades, de serviços de utilidade para a coletividade, em proveito do coletivo a partir de uma lógica de coesão social que incumbe ao Estado oferecer.

A partir da perspectiva de que o Estado deve suprir determinadas necessidades para o proveito do bem comum, autores como León Duguit vão construir as suas teorias no âmbito do Direito Administrativo. Com a escola do serviço público, afirma-se que não é a autoridade que determina a desigualdade entre soberano e seus súditos, mas sim obrigação do Estado prover serviços públicos necessários para a coletividade, que encerra a máxima: onde houver necessidade de prestar pelo Estado, ele estará presente. 13

A escola de serviço público francesa terá o seu ápice de consolidação nas primeiras décadas do século XX, coincidindo com o período da Primeira Guerra, e vai se estruturar em torno da escola de Bordeaux. Segundo seus autores o Estado não é mais uma mera vontade de exercício de poder, comando ou soberania, mas sim uma cooperação de serviços públicos organizados pelos governantes. É em torno da ideia de serviço público que gravita a ideia de Estado Moderno.

No aspecto do regime jurídico-administrativo, a contribuição de Gastón Jèze vai ter muita importância, reduzindo um pouco os aspectos políticos e sociológicos, para aproximá-la de uma construção jurídica. 14 Segundo Jèze, a administração deve satisfazer os interesses gerais, mas não é apenas a Administração que tem a competência de proteger e assegurar estes interesses mais amplos. De acordo com a sua teoria, se o atendimento dos interesses gerais se faz possível no âmbito do direito privado, isso será feito pelos particulares sem a interveniência do Estado. Mas se reclama a intervenção do Estado, este será provido com base no direito público com o exercício de autoridades que derrogam o regime de direito comum. 15

Desse modo, toda vez que se estiver diante de uma atividade considerada serviço público, incidirão sobre ela as normas de direito público voltadas à sua regular execução. Esta é a justificação do regime jurídico especial que prevalece sobre os outros direitos eventualmente contrapostos a ele. A partir daí, a noção de serviço público à francesa vai ter um grande desenvolvimento impulsionado pelo contexto econômico e político que vai levar a uma expansão na ideia de Estado Social, projetando influência no período entre guerras em diversos...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158967/capitulo-1-evolucao-do-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019