Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 2. Delimitação do Conceito de Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. CONCEPÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO

A partir das considerações tecidas ao longo do presente capítulo, fica evidente a dificuldade na definição precisa do conceito de serviço público. A complexidade do tema leva ao perigo de tratá-lo a partir de diferentes acepções do que efetivamente seja o serviço público. A depender do conceito atribuído ao instituto, pode-se chegar a diferentes conclusões, o que impede a análise comparativa e faz com que a doutrina fique enredada em verdadeiras armadilhas semânticas no estudo da matéria. Não raro, por exemplo, a discussão em torno do regime jurídico aplicável a determinada atividade é dependente de se considerar se aquela determinada constitui-se ou não serviço público. Consequentemente, se há divergência nesta conceituação, divergentes serão também as conclusões a respeito do regime de prestação aplicável. Faz-se necessário, portanto, estabelecer algumas diferenciações relevantes que, em geral, constituem a causa de inúmeras confusões em torno da noção de serviço público.

2. SERVIÇO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA

Historicamente, o serviço público recebeu um sentido bastante amplo, representado mesmo um sinônimo de função pública, ou seja, de função exercida pelo Estado. Quase todas as atividades do Estado, nesse sentido, poderiam ser consideradas serviço público. O conceito retratado é oriundo da França, tendo uma grande amplitude historicamente observada, pois os serviços públicos eram relacionados a toda atividade estatal. Devido a isso, um número considerável de doutrinadores adota em seu conceito de serviço público, em maior ou menor escala, as atividades estatais, as quais possuem a mesma base axiológica ou teológica, o bem-estar da coletividade. 1

A concepção amplíssima de serviço público advém da escola clássica do serviço público de Léon Duguit. 2 Tal concepção admite ainda uma versão ligeiramente mais restritiva, inspirada em Gaston Jéze, em que se considera que os serviços públicos são constituídos por todas as atividades exercidas pelo Estado em Regime jurídico de Direito Público, em prol de uma decisão política dos órgãos que promovem a direção do Estado. A concepção amplíssima de serviço público aborda atividades totalmente divergentes entre si quando analisados seus regimes jurídicos. São considerados serviços públicos as atividades jurisdicionais e legislativas, além do Estado ser definido como um conjunto de serviços públicos, o que acaba tornando tal concepção sem utilidade para um estudo jurídico correto. 3

É preciso, porém, diferenciar a ideia de serviço público da noção de função pública, que envolveria a ideia de mando, de autoridade, de poder, e estaria relacionada aos interesses do Estado. Tal distinção remonta à distinção de Orlando entre atividade jurídica e atividade social do Estado, bem lembrada por Aragão: “O Estado desenvolve a atividade jurídica ou de polícia para prevenir os danos sociais e assegurar a paz e a ordem pública. Seu efeito é a limitação dos direitos individuais, razão pela qual se manifesta como uma relação jurídica entre soberano e súdito. Esse tipo de atividade não pode ser exercida pela iniciativa privada. Ao revés, a atividade social do Estado dá lugar a um tipo de relações entre a Administração Pública e o administrado, cuja base costuma estar na liberdade do cidadão. Nessas atividades, o Estado não se apresenta mandando, mas sim estabelecendo e prestando serviços”. 4

É importante, portanto, atentar para a natureza da atividade para identificar quando elas são apoiadas ou dependentes do poder extroverso estatal e por isso são soberanas e indelegáveis (serviços que dependem da autoridade seriam função pública; serviços de caráter exclusivamente ou predominantemente prestacional seriam serviços públicos). Os primeiros, se deslocados para fora do...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158968/capitulo-2-delimitacao-do-conceito-de-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019