Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 2. Delimitação do Conceito de Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. CONCEPÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO

A partir das considerações tecidas ao longo do presente capítulo, fica evidente a dificuldade na definição precisa do conceito de serviço público. A complexidade do tema leva ao perigo de tratá-lo a partir de diferentes acepções do que efetivamente seja o serviço público. A depender do conceito atribuído ao instituto, pode-se chegar a diferentes conclusões, o que impede a análise comparativa e faz com que a doutrina fique enredada em verdadeiras armadilhas semânticas no estudo da matéria. Não raro, por exemplo, a discussão em torno do regime jurídico aplicável a determinada atividade é dependente de se considerar se aquela determinada constitui-se ou não serviço público. Consequentemente, se há divergência nesta conceituação, divergentes serão também as conclusões a respeito do regime de prestação aplicável. Faz-se necessário, portanto, estabelecer algumas diferenciações relevantes que, em geral, constituem a causa de inúmeras confusões em torno da noção de serviço público.

2. SERVIÇO PÚBLICO E FUNÇÃO PÚBLICA

Historicamente, o serviço público recebeu um sentido bastante amplo, representado mesmo um sinônimo de função pública, ou seja, de função exercida pelo Estado. Quase todas as atividades do Estado, nesse sentido, poderiam ser consideradas serviço público. O conceito retratado é oriundo da França, tendo uma grande amplitude historicamente observada, pois os serviços públicos eram relacionados a toda atividade estatal. Devido a isso, um número considerável de doutrinadores adota em seu conceito de serviço público, em maior ou menor escala, as atividades estatais, as quais possuem a mesma base axiológica ou teológica, o bem-estar da coletividade. 1

A concepção amplíssima de serviço público advém da escola clássica do serviço público de Léon Duguit. 2 Tal concepção admite ainda uma versão ligeiramente mais restritiva, inspirada em Gaston Jéze, em que se considera que os serviços públicos são constituídos por todas as atividades exercidas pelo Estado em Regime jurídico de Direito Público, em prol de uma decisão política dos órgãos que promovem a direção do Estado. A concepção amplíssima de serviço público aborda atividades totalmente divergentes entre si quando analisados seus regimes jurídicos. São considerados serviços públicos as atividades jurisdicionais e legislativas, além do Estado ser definido como um conjunto de serviços públicos, o que acaba tornando tal concepção sem utilidade para um estudo jurídico correto. 3

É preciso, porém, diferenciar a ideia de serviço público da noção de função pública, que envolveria a ideia de mando, de autoridade, de poder, e estaria relacionada aos interesses do Estado. Tal distinção remonta à distinção de Orlando entre atividade jurídica e atividade social do Estado, bem lembrada por Aragão: “O Estado desenvolve a atividade jurídica ou de polícia para prevenir os danos sociais e assegurar a paz e a ordem pública. Seu efeito é a limitação dos direitos individuais, razão pela qual se manifesta como uma relação jurídica entre soberano e súdito. Esse tipo de atividade não pode ser exercida pela iniciativa privada. Ao revés, a atividade social do Estado dá lugar a um tipo de relações entre a Administração Pública e o administrado, cuja base costuma estar na liberdade do cidadão. Nessas atividades, o Estado não se apresenta mandando, mas sim estabelecendo e prestando serviços”. 4

É importante, portanto, atentar para a natureza da atividade para identificar quando elas são apoiadas ou dependentes do poder extroverso estatal e por isso são soberanas e indelegáveis (serviços que dependem da autoridade seriam função pública; serviços de caráter exclusivamente ou predominantemente prestacional seriam serviços públicos). Os primeiros, se deslocados para fora do Estado, levam a descaracterização da atividade enquanto função pública e representam uma quebra do sistema. No segundo caso (serviços públicos), que tem o caráter de uma prestação, de oferecimento de uma utilidade à sociedade, o deslocamento para fora do Estado não lhes retira a característica interna, nem inviabiliza por si só o atingimento das finalidades públicas nele enredadas.

3. SERVIÇO PÚBLICO E SERVIÇO SOCIAL

Em geral, procura-se apartar a noção de serviço público da noção de serviço social. Como os serviços públicos seriam inerentemente estatais e interditados aos privados, far-se-ia necessário traçar uma diferença com aquelas atividades que são abertas aos privados em regime de livre-iniciativa (saúde, educação, assistência social).

No entanto, a apartação entre serviços públicos e serviços sociais tem hoje a sua utilidade desafiada, pois se chega à conclusão de que hoje ela não tem muita utilidade. A chave de abóboda da dicotomia, segundo a qual serviços públicos são delegáveis e serviços sociais não seriam delegáveis, perde sentido, pois todos esses serviços são prestados universalmente e fruíveis individualmente pelos privados. Nenhuma dessas atividades se reveste de características próprias que digam que elas só podem ser prestadas pelo Estado. São atividades que podem ser travadas pelos particulares sem se descaracterizar. Ambos são reduzíveis a uma relação econômica. Isto foi reforçado com a Lei 11.079/2004, que permitiu a delegação de serviços sociais como serviços de saúde, escolas, creches, presídios etc. 5

Outro vetor de distinção constantemente adotado é o de que os serviços sociais se diferenciam dos serviços públicos porque os primeiros são gratuitos. Esse raciocínio leva a conclusão de que o serviço público próprio necessariamente tenha de ter a cobrança de tarifas. Tal crivo, porém, não pode ser utilizado como fator de diferenciação entre o serviço público e o serviço social. Tanto não é que a Constituição Federal previu o serviço de radiodifusão como serviço público (inclusive delegável por concessão) prestado de modo gratuito. Há serviços públicos que são muito mais universais (rádio e televisão) do que os serviços sociais (como, por exemplo, a saúde). De modo que não parece que a dicotomia nem seja refletida de maneira cabal no texto constitucional, nem tampouco útil para aplicação do regime dos serviços públicos.

4. SERVIÇO PÚBLICO E BEM PÚBLICO

Em sua acepção mais ampla, o conceito de serviço público englobaria todas as atividades do Estado, incluindo a atividade judiciária e administrativa. A concepção ampla se refere às funções que o Estado exerce para proporcionar comodidades e utilidades aos indivíduos, sem levar em consideração a cobrança individual dos usuários ou se tal atividade demanda o manejo de poder de autoridade. Trata-se de uma concepção que relaciona os serviços públicos às atividades prestacionais em geral do Estado. Os serviços públicos abordados por tal concepção seriam: econômicos, serviços sociais, e os serviços uti universi. 6

Nesse sentido, estariam abrangidas nesta acepção as atividades que envolvessem a gestão dos bens públicos de domínio estatal (conservação de vias e logradouros públicos, preservação de áreas de vegetação, proteção ao patrimônio público, gestão econômica dos bens públicos dominicais etc.), assim como todas as demais atividades que são destinadas ao benefício geral da coletividade indistintamente considerada.

Porém, tal acepção ampla desafia a sua própria utilidade, pois tais atividades são incapazes de gerar relações jurídicas concretas entre o Estado e os cidadãos que dela usufruem, diferentemente do que ocorre com os serviços uti singuli. É preciso, portanto, como afirma Renato Alessi, excluir “do conceito de serviço público as atividades que, malgrado voltadas a beneficiar genericamente os cidadãos, não têm como conteúdo uma prestação em sentido próprio, em sentido técnico. (...) Isso porque o desenvolvimento por parte da Administração Pública de tais atividades é insuscetível de gerar qualquer relação jurídica concreta entre o Estado e os cidadãos que de fato vierem a delas se beneficiar. Não se pode, portanto, conferir a essas atividades o caráter de prestação em sentido técnico, o que só é possível em relação àquelas atividades pessoais que sejam objeto de uma relação jurídica obrigacional concreta”. 7

Isso não significa dizer que os serviços públicos, tal como tradicionalmente entende a doutrina, prescindam do emprego e da gestão de bens públicos. Por exemplo, assim ocorre com os serviços públicos em rede (energia elétrica, abastecimento de água, ferrovias) nos quais a atividade prestacional se confunde...

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27 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158968/capitulo-2-delimitacao-do-conceito-de-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019