Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 3. Serviço Público nas Constituições Brasileiras - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. Serviço público nas Constituições brasileiras

A Constituição de 1824 não trazia uma definição de serviço público muito clara, o que só vem a ocorrer com a primeira Constituição republicana (1891). Isto porque em final do século XIX já começa a fazer algum sentido algumas atividades prestadas pelo Estado. No texto da primeira Constituição da República vemos referências aos serviços de navegação (art. 13; art. 34, 6.º), correios (art. 7.º, 4.º) e telégrafos (art. 7.º, 4.º; art. 9.º, 4.º), rede ferroviária (art. 13) e seu compartilhamento com os Estado (art. 34, 6.º). Uma disposição interessante (art. 34, XXX) que definia a competência do Congresso Nacional para legislar sobre serviços reservados ao governo da União (voltada a uma repartição federativa, pois nessa época a grande maioria dos serviços era municipal).

O conceito de serviços vai se refletir no texto da Constituição Federal de 1891 no sentido amplo (por exemplo, no art. 3.º das disposições transitórias, que diz que o governo federal entregará os serviços aos Estados). O fato é que a Constituição Federal de 1891 não utiliza a fórmula “serviços públicos”, por isso não cogita retirar da esfera privada algumas atribuições, mas sim coloca como dever do Estado em prover qualquer atividade. É uma concepção de referência ao tratar do tema serviço público. A Constituição Federal de 1934 é liberal do ponto de vista econômico e vai ser sob a sua égide que vão começar a se estruturar os primeiros serviços públicos com o tratamento jurídico a que estamos acostumados a ver.

Esse debate é extremamente interessante se for resgatada a discussão havida nesta época, especialmente na capital federal (RJ) e depois no Município de São Paulo, em vista do debate em torno da questão da exclusividade, monopólio e competição no âmbito dos serviços públicos, especialmente em função da discussão acerca da Light Canadense, que afirmava que os serviços de energia elétrica têm regime naturalmente monopolista. Por volta de 1920 a Light vem para São Paulo para introduzir a iluminação elétrica e nessa disputa tem que enfrentar a empresa que detinha a outorga da iluminação a gás. Na época é interpretado que onde não havia iluminação a gás poderia ser implantada a iluminação elétrica. Assim a Light se estabelece em São Paulo e passa a prestar o serviço de iluminação elétrica e também de bondes (serviço à época dependente da eletricidade). 1

Em outro trecho, a Constituição Federal de 1934 faz referência aos serviços de correios (que perdura até hoje) no art. 5.º, VII, incluindo o conceito de concessão na Constituição Federal (vias férreas que transponham os limites dos Estados, entre outros); afirma a competência legislativa da União para legislar sobre várias atividades que chamaríamos de serviços públicos; lança mão do conceito, da fórmula “serviço público”; faz menção às concessionárias de serviços públicos federais, estaduais e municipais (art. 136) e no art. 137. 2 .

A Constituição Federal de 1934 foi substituída pela de 1937, que manteve boa parte das disposições da anterior. Não obstante a Constituição Federal de 1937 é bastante mais estatista. Ela faz menção à prestação e exploração de serviços públicos comuns a regiões metropolitanas, no art. 29, e vai conter também algumas disposições sobre a concessão de serviços públicos. No art. 32, parágrafo único, diz que os serviços públicos não gozam de isenção tributária, que os membros do Parlamento não podem ser sócios de concessionárias (art. 44, c), que a maioria dos controladores das concessionárias deve ser formada por brasileiros (art. 146), e no art. 147 repetia o mandamento no já citado art. 137 da CF de 1934, que dispõe sobre a regulação das tarifas às concessionárias dos serviços públicos. Também em outras oportunidades a faz uso da expressão serviços públicos para fins orgânicos.

A Constituição Federal de 1946, editada num contexto de assembleia constituinte, se mantém fiel à fórmula inaugurada em 1934, prevendo a competência da União para exploração de radiodifusão, telefone, correios, vias férreas, mas inova no art. 5.º, XII, ao estabelecer que esses serviços públicos podem ser prestados diretamente ou mediante concessão ou permissão, tal como ocorre até hoje. Mantém a exceção à imunidade tributária e a restrição à participação estrangeira nas concessionárias; diz que a lei disporá sobre o regime jurídico das concessionárias e permissionárias; e dispõe ainda sobre o dever de fiscalização e revisão das tarifas nas concessões. A Constituição Federal de 1946 também faz uso da fórmula de serviço público para designar as atividades da administração em geral.

A Constituição Federal de 1967, além da maioria das disposições presentes nas Constituições anteriores, cria a previsão de taxas remuneratórias de serviços públicos específicos e divisíveis; inaugura algo que a Constituição de 1988 acabou por consagrar, que são regras de maior ingerência do Estado na ordem econômica, facultando o monopólio de determinada atividade ou indústria. A par disso repete que uma lei disporá sobre o regime das concessionárias e tarifas, além de prever a hipótese de concessão de serviços públicos (art. 8.º, XV) para os serviços de telecomunicações, de energia elétrica de qualquer origem ou natureza e de navegação aérea. A Emenda Constitucional de 1969, por seu turno (art. 168), previu expressamente a possibilidade de concessão para os serviços de geração de energia hidráulica. 3

O texto constitucional de 1988, enfim, é o corolário desta evolução das Constituições anteriores. A atual Constituição é fruto de um debate político bastante aberto e democrático, o que obriga...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158970/capitulo-3-servico-publico-nas-constituicoes-brasileiras-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019