Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 4. Características do Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. Características do serviço público

Na atualidade, a noção de serviço público comporta algumas diferenças substanciais em relação aos serviços públicos tradicionais. Temos que reconhecer que ainda sobrevivem algumas regras de Direito público que não permitem imaginar que estas atividades sejam totalmente liberalizadas ou totalmente desreguladas. Basicamente temos que identificar, mesmo nos serviços de interesse econômico geral, a permanência do dever estatal de regular, condicionar, disciplinar a atuação dos agentes, mesmo que de maneira distinta do que ocorre nos serviços públicos tradicionais. Nos serviços de interesse econômico geral, ainda que haja competição, a atividade não é imune, não é infensa ao controle estatal.

Mantém-se ainda intensa e forte a ideia de continuidade da prestação. Há um dever genérico do estado de garantir a prestação, a partir do manejo de instrumentos regulatórios com o objetivo de proporcionar a continuidade da prestação. Também se deve observar a isonomia, como forma de vedar que os agentes econômicos deem tratamento infundadamente desuniformes. Também deve permanecer admitida e promovida a ideia de universalização entendida como expansão, incorporação de novos grupos de usuários à fruição dos serviços.

As premissas que baseiam a disciplina destas atividades são premissas, é claro, um pouco diferentes no seu raciocínio do que aquelas que balizavam a teoria dos serviços públicos no começo do século passado. Podem-se resumir estas diferenças do seguinte modo:

Serviços públicos na visão tradicional

Serviços de interesse econômico geral

Fundamento

Reserva estatal

Regime de liberdade econômica regulada

Abrangência

Todo o setor

Só atividades essenciais (etapas da cadeia econômica)

Regime jurídico

Integralmente público

Regime privado (regras de competição) parcialmente derrogado por normas de regulação

Agente

Estado (ou particulares como Delegados do serviço)

Privado (com o Estado regulador). Ainda quando é o Estado que atua, ele atua sob o direito privado (tratados como se fossem empresas privadas)

Vetor

Serviço geral (essencialidade)

Universalização/continuidade

Remuneração

Tarifas fixas e uniformes

Tarifas flexíveis (preços-teto) e coibição de abusos via regulação

Relação com o utente

Relação de fruição (baseada na ideia de benefício)

Relação de consumo

Regulação

Interna ao prestador ou muito branda e contratual, com poder de alterabilidade das cláusulas do serviço

Externa ao prestador e procedimentalizada

A mais significativa diferença destas duas dimensões é o regime jurídico, pois no serviço público tradicional é possível se extrair um regime jurídico público e uniforme a todas as atividades que foram avocadas como de titularidade estatal. Já quando se analisa os serviços públicos de interesse econômico geral esta uniformidade é inviável, pois é preciso modular o regime de acordo com a atividade de que se trate, a partir das perspectivas e dos objetivos que o Estado tem para cada segmento.

A introdução da noção de serviços de interesse econômico geral vai trazer reflexos na configuração jurídica do serviço público, notadamente em seus aspectos mais fundamentais, como a titularidade, a regulação e, especialmente, o regime jurídico de prestação. A consagrada visão monista do regime dos serviços públicos (regime único) é substituída por uma visão de fragmentação de regimes. Conceitos e princípios de direito público, suficientes para o quadro dos serviços públicos, não são mais aceitáveis para a disciplina dos serviços de interesse econômico geral.

1.1. Titularidade estatal – Publicatio

Tradicionalmente, a noção de serviço público cumpriu com o papel de fixar, a priori, reserva estatal sobre uma atividade considerada serviço público. A essencialidade traduzida na publicatio importaria a reserva estatal da atividade elencada como serviço público. Sua prestação configuraria relação de fruição baseada na ideia de benefício. Via de consequência, ser a atividade considerada serviço público significaria a submissão dessa atividade ao regime de direito público. A prestação de serviços caberia ao próprio Poder Público (prestação direta de serviços públicos) ou a particulares que detivessem título habilitador para exercer essa função pública (prestação indireta ou subsidiária de serviços públicos), cuja remuneração haveria de ser fixada, via de regra, por meio de tarifas fixas e uniformes.

Hodiernamente, à margem da prestação interna à Administração Pública e externa a ela, por meio de delegação, em vários setores se verifica uma despublicatio total ou parcial dos serviços. Nesta, serviços são franqueados à exploração pelo setor privado sem envolver relação de delegação. Nesta hipótese, portanto, a delegação dá lugar a um regime de sujeição especial. Trata-se da despublicatio, ou seja, a retirada, mormente por decisão do legislador, do caráter exclusivamente público da prestação. Assim se verificou, por exemplo, no setor de telecomunicações no Brasil. Nestes segmentos, os particulares não atuam como delegatários, mas por atuarem num segmento de responsabilidade do Poder Público se submetem à regulação e controle mais intensos do que em outras atividades econômicas consideradas de menor imprescindibilidade social.

É inegável, portanto, o cenário de transformação em torno da noção de serviço público e da consequência dessa transformação para a definição do regime jurídico dessas atividades. Há no direito administrativo brasileiro contemporâneo um expressivo debate acerca dos seus atributos, do modo de prestação dos serviços e mesmo da própria noção de serviço público tendo em vista a recente construção normativa conexa ao tema e os casos concretos de prestação de serviços públicos.

1.2. Regime jurídico do serviço público

1.2.1. O regime público

Se uma atividade é considerada serviço público, ela vai ser merecedora de um regime próprio. Existirá também uma série de condicionantes, uma série de sujeições que o prestador terá que observar. A função dessas atividades como serviços públicos, atribui ao Estado responsabilidade com relação a estas atividades (prestando, fiscalizando ou regulando). Antes de saber qual é o figurino jurídico, o regime jurídico, é importante saber que existe um dever do Estado quanto a essas atividades, justamente por serem consideradas serviços públicos (tanto na concepção tradicional, como nas atividades econômicas de interesse geral ou dos serviços públicos no regime de competição).

A unção da atividade como serviço púbico fará surgir para os destinatários desta atividade uma relação especial de titularidade de direitos, o que significa dizer que independentemente da discussão sobre a natureza deste destinatário (se consumidor ou não), surge para o destinatário um direito, uma prerrogativa especial de dispor desta atividade (surge um direito subjetivo, em alguma escala, do destinatário, de receber esta atividade).

É certo que a passagem do regime único (serviços públicos tradicionais) para a fragmentação de regimes (serviços de interesse econômico geral), confere conformações específicas aos serviços de interesse econômico geral de acordo com o ambiente e efetivação, o que desafia a própria autonomia do Direito Administrativo como ramo do Direito. Isto porque a prestação dos serviços de interesse econômico geral se dá por meio de agentes privados que recebem o devido título habilitante para tanto (título este que não tem, necessariamente, o caráter de instrumento de delegação). Podem os entes estatais também se incumbir da prestação desses serviços, mas normalmente o farão em regime de competição e simetria de condições com os demais agentes econômicos. O acesso à prestação de serviços de interesse econômico geral...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158971/capitulo-4-caracteristicas-do-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019