Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 5. Formas de Prestação do Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. Formas de prestação do serviço público

Na concepção tradicional de serviço público, o ente público com competência para avocar determinada atividade como serviço público goza da prerrogativa de disciplinar o modo de prestação desse serviço. No que tange ao direito de acesso à atividade, o Poder Público pode definir se o acesso se promoverá de modo mais ou menos interno à estrutura do aparelho burocrático do Estado. Também pode estabelecer o nível de liberdade que se quer admitir na atividade. Trata-se de decisões abrangidas na dimensão política e, assim, podem ser tomadas discricionariamente pelo Poder Público titular do serviço público. Vejamos ambos os tipos de deliberação pública.

1.1. Desconcentração

A prestação interna de serviços públicos se caracteriza pela presença organizacional do Poder Público por meio de seus órgãos ou entes administrativos. No âmbito interno, a atividade pode ser prestada de forma concentrada, por meio de órgãos que compõem a Administração direta, com ou sem exclusividade. De modo desconcentrado, a prestação se procede por intermédio de um ente estatal, geralmente uma empresa estatal, ou, ainda, em cooperação federativa pelos consórcios públicos.

1.2. Descentralização

A prestação externa da atividade pode ser viabilizada por meio de outorga (delegação) única ou de múltiplas outorgas, com ou sem assimetria regulatória. Nestes casos, os outorgados (concessionários, permissionários) atuam em nome do Poder Público (descentralização), mas este remanesce responsável pela prestação do serviço. O principal aspecto de diferenciação entre prestações interna e externa corresponde à natureza do vínculo habilitante, pois enquanto na prestação interna o título habilitante se aproxima da figura do ato administrativo, na prestação externa ou descentralizada, o título há de ser contratual. 1

Mais recentemente tem-se verificado a participação de entes estatais na disputa de título habilitante para prestação externa de serviços, equiparando-se aos demais competidores em concorrência. É o que se verifica, por exemplo, em setores que antes eram caracterizados como monopólio estatal e hoje se abriram a processos competitivos, como o setor de energia elétrica, no qual empresas estatais federais e estaduais disputam, isoladamente ou reunidas em consórcios com particulares, licitações para outorga de concessões para prestação dos serviços como concessionárias. O mesmo passou a ocorrer, mais recentemente, no setor de saneamento básico com companhias estatais estaduais disputando licitações para outorga de serviços públicos municipais.

Nos segmentos de serviço público que seguem sob a publicatio estrita, a atuação dos particulares depende do estabelecimento de vínculo, de natureza contratual, entre Poder Público e os particulares, que passam a atuar na qualidade de delegados para a prestação de um serviço público. Nestes serviços públicos há necessidade de um título habilitante a priori, do qual emerge uma relação de sujeição especial entre Poder Público e o particular que o recebeu. Tem-se, portanto, uma relação diferente daquela estabelecida nos moldes do poder de polícia ou pela regulação econômica, apoiada na sujeição geral, como ocorre nas atividades objeto de despublicatio.

A atribuição da condição de serviço público faz com que o acesso se condicione à conferência estatal de título habilitante. Esta outorga determina uma relação de sujeição especial, portanto. Concomitantemente, faz surgir aos destinatários da atividade uma relação especial de titularidade de direitos.

No âmbito de um serviço público delegado emergem duas ordens distintas de direitos subjetivos aos particulares. A assunção de uma atividade como serviço público implica o (i) reconhecimento a todos os indivíduos de um direito subjetivo de fruição, pois se a ordem jurídica identifica uma atividade como passível de ser assim considerada, está a dizer também que a sua relevância e imprescindibilidade dão a todos e a cada um o direito de a ela ter acesso e fruição. De outro lado, a partir do momento em que o Poder Público delega a um (ou a vários) particular a prestação deste serviço público, (ii) faz emergir na esfera de direitos deste delegatário um plexo de direitos subjetivos próprios e exclusivos: o delegatário terá, para além do seu direito comum, como cidadão, de fruir do serviço, um direito de explorá-lo economicamente e o direito de manejar um conjunto de prerrogativas associadas ao serviço, em caráter especial e privativo (por exemplo, o uso especial de bens públicos, eventual manejo do poder expropriatório, direitos à servidão, alguma capacidade para ordenar o acesso ou a fruição pelos usuários, entre outras tantas).

Sendo o instrumento de outorga mecanismo de delegação para exercício de atividade em nome do Poder Público, esta deve ser necessariamente aprazada. No caso específico das concessões, o regime geral admite a extensão dos contratos de concessão, pode ter dois sentidos bastante diversos: (i) ato de prorrogação da concessão ou (ii) extensão do prazo para permitir que sejam atingidas as condições inicialmente estabelecidas que, por fatores externos ao contrato, tornaram impossível o atingimento dos objetivos originais da concessão. A extensão de prazo mostra-se, assim, como uma interessante alternativa à indenização por recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

A partir do momento em que o ente público descentraliza a prestação e delega a particular a prestação, o delegatário passa a se submeter a uma série de restrições e condicionantes não presentes na atuação econômica privada em geral. Isso não aproxima a empresa privada delegatária do regime jurídico próprio aos entes da Administração. Contudo, constrições que não são percebidas no âmbito privado se colocam ao particular delegatário. Pode-se dizer que a condição de delegatário reduz a liberdade privada e limita as decisões de investimentos e de ofertas comerciais, por exemplo. Porém, a regulação não submete a empresa a um regime público de gestão.

Por fim, cumpre esclarecer que a delegação acarreta um híbrido entre políticas públicas e exploração de atividade econômica. Mesmo nos regimes em que é prevista a prestação do serviço público pelo concessionário por sua “conta e risco”, a assertiva é relativa. Certo é que o insucesso da prestação de serviço público pelo concessionário não é suportado exclusivamente por ele: toda uma coletividade de utentes deixa de se beneficiar com o serviço e, na ponta, a política pública atrelada à concessão se esvazia. Os riscos da concessão são, assim, compartilhados mesmo nos regimes que asseguram maiores prerrogativas ao Poder Público.

1.3. Concessão

Já salientamos, em outra oportunidade, que “o instituto da concessão remete a um instrumento de delegação de cometimentos públicos, que compreende a concessão de serviços públicos, sem dúvida, mas é muito mais amplo do que esta modalidade. A concessão, na acepção aqui tratada (concessão-delegação), é o instituto jurídico pelo qual o Poder Público pactua transferir a um particular um plexo de direitos (prerrogativas) e obrigações que lhes são originalmente atribuídas, não se despojando, porém, nem da obrigação concernente, nem das prerrogativas relacionadas com essa utilidade (bem, serviço, atividade) pública. Podem ser objeto de concessões, nesse sentido, utilidades muito mais amplas do que os chamados serviços públicos”. 2

Embora houvesse quem sentenciasse que tudo o que havia para ser dito a respeito da concessão parecia já tê-lo sido, 3 não se duvida que o instituto apresenta-se, tanto do ponto de vista teórico quanto da sua aplicação prática, ainda bastante atual e prenhe de desafios. Tanto é assim que, em estudo recente sobre o tema, Marçal Justen Filho assinalou justamente a impossibilidade de se interpretar a concessão “tal como se fosse a mesma figura adotada anteriormente”, uma vez que “a alteração radical das concepções políticas, sociais, econômicas e jurídicas refletiu-se sobre o instituto da concessão”, fazendo sentido se referir, portanto, a uma “nova concessão para indicar os efeitos da constitucionalização e da democratização do Estado e do Direito brasileiros”. 4

O autor quer se referir justamente às transformações assistidas na estrutura e na forma de atuação do Estado nas últimas décadas, cuja postura passa agora a exigir a participação efetiva da chamada sociedade civil como forma de afirmação da superação das antigas concepções políticas baseadas na contraposição dos cidadãos ao Estado, assumindo este agora a função de “parceiro social”, ou melhor, de tutor dos particulares sem que estes (particulares) sejam privados da colaboração na gestão política. Para o autor, a República significa a instrumentalidade do Estado para realização de fins coletivos e individuais, com o absoluto predomínio da dignidade da pessoa humana, sendo nesta medida que a concessão assume a importante função de instrumento de que “dispõe o Estado para formalizar essa comunhão entre os diversos segmentos da sociedade, especificamente no tocante à prestação de utilidades necessárias à satisfação imediata da dignidade humana”. 5

Nesta perspectiva, assiste-se a uma pluralidade de configurações da concessão nos tempos recentes, que passa a englobar, muito além da delegação de serviços ou utilidades públicos mais usuais – concessão de serviço, de obra pública, de direito real de uso de bens públicos etc. –, uma verdadeira comunhão de esforços para a superação de desafios em diversos campos em que a atividade estatal se mostra insuficiente (ou ineficiente). Isto inclui as mais recentes modalidades de concessão reconhecidas como de nova geração, como a concessão urbanística (positivada no Município de São Paulo pela Lei 14.917/2009), 6 a concessão florestal (disciplinada pela Lei 11.284/2006), 7 a concessão relativa a hidrocarbonetos (disciplinada pela Lei 9.478/1997); a concessão de uso especial para fins de moradia (prevista no art. 4.º, V, h, da Lei 10.257/2001 – Estatuto da Cidade); ou ainda as modalidades de concessão patrocinada e administrativa designadas como parcerias púbico-privadas na Lei Federal 11.079/2004; todas elas submetidas a um regime jurídico próprio e não necessariamente predicador das mesmas prerrogativas públicas.

Além desta multiplicidade de configurações, as transformações do instituto da concessão revelam-se também no movimento – relativamente recente entre nós – de setorização dos serviços públicos, como resultado da maior complexidade e da abertura de muitos serviços públicos à competição, 8 bem como da concentração da regulação em agências reguladoras independentes. 9 Como vimos, as transformações sofridas nas últimas décadas em torno dos serviços públicos produziu como resultado uma maior complexização da matéria a partir da abertura de muitas atividades que antes eram monopolizadas pelo Estado para o regime de competição, forçando a criação de normas melhor adaptadas às especificidades das concessões em cada diferente setor – é o que se verifica, p. ex., nos setores de telecomunicações (Lei 9.472/1997) e distribuição de gás canalizado (Lei 9.478/1997).

Além disso, a setorização permitiu uma regulação mais intensa e especializada, na medida em que a concessão, em muitos casos, deixa de ser controlada pelo próprio poder concedente para sofrer a regulação por uma entidade reguladora independente. …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158972/capitulo-5-formas-de-prestacao-do-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019