Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 6. Marcos Regulatórios do Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. MARCOS REGULATÓRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

1.1. Institucionais

1.1.1. Lei 8.987/1995

No início da década de 90 do século passado, cumprindo finalmente o comando constitucional presente desde a Carta de 1934, a Lei 8.987/1995 positivou entre nós os princípios gerais e o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos de que trata o art. 175 da CF/1988. A Lei 8.987/1995 define a concessão de serviço público como a “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2.º, II), e a permissão de serviço público como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2.º, IV).

Embora seja considerada por muitos como a Lei que define o Estatuto Geral das Concessões de Serviços Públicos no Brasil, e seja efetivamente seguida por Estados e Municípios como sendo a Lei Geral de concessões, a sujeição de todos os entes da federação ao regime legal previsto na Lei 8.987/1995 não é incontroversa. 1 Em que pese a multiplicidade de tipos concessórios e, consequentemente, a variedade de regimes jurídicos aplicáveis às concessões, a Lei das Concessões editada em 1995, a doutrina 2 segue reconhecendo o caráter geral das normas da lei de concessoes federal.

Sem dúvida, é de se notar a importância da norma pela própria abrangência e generalidade que lhe conferiu o legislador federal. A própria Lei 8.987/1995 se intitula como a lei geral que define o regime das concessões de serviços públicos, e determina à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições da Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços (parágrafo único do art. 1.º).

Entre as suas principais disposições, o art. 6.º da Lei determina a obrigatoriedade de prestação dos serviços de maneira adequada ao pleno atendimento dos usuários, ou seja, de modo a satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Estas são as diretrizes gerais aplicáveis ao regime de prestação dos serviços públicos concedidos, constituindo direitos dos usuários dos serviços: (i) receber serviço adequado; (ii) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; (iii) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; (iv) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; (v) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; e (vi) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7.º).

Em seguida, a Lei 8.987/1995 trata da Política Tarifária aplicável aos serviços, determinando-se que a tarifa do serviço público concedido seja fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato (art. 9.º), que deverá prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. A depender das peculiaridades de cada serviço público, a lei possibilita a previsão, em favor da concessionária, de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11) fontes estas que deverão ser obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Após fixar as condições gerais do edital de licitação e dos contratos de concessão (arts. 14 a 28), de observância obrigatória, a Lei enuncia como obrigações do Poder Concedente (art. 29): (i) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (ii) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; (iii) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; (iv) extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; (v) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; (vi) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (vi) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providências tomadas; (viii) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (ix) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (x) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; (xi) incentivar a competitividade; e (xii) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Em relação à concessionária, são impostos igualmente deveres e obrigações (art. 31): (i) prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; (ii) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; (iii) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; (iv) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (v) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (vi) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; (vii) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e (viii) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Por fim, a Lei disciplina ainda as hipóteses de intervenção e extinção da concessão, a qual poderá se dar sempre quando se verificar ou determinar (i) advento do termo contratual; (ii) encampação; (iii) caducidade; (iv) rescisão; (v) anulação; e (vi) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Com relação à hipótese de caducidade, a Lei determina que ela poderá ser declarada pelo poder concedente quando (art. 38. § 1.º): (i) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; (ii) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; (iii) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; (iv) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; (v) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; (vi) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e (vii) a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei 8.666/1993.

Como se vê, a Lei 8.987/1995 possui nitidamente disposições de caráter geral que procuram disciplinar o regime das concessões de serviços públicos no direito brasileiro. Esta foi a intenção do legislador federal, em cumprimento ao disposto no art. 175 da CF/1988. Não obstante, mesmo se admitindo o caráter de lei geral e nacional para a Lei 8.987/1995, não se duvida que podem ser aplicadas normas de leis estaduais ou municipais de serviços públicos, desde que referidas normas sejam aplicadas de modo a compor as disposições de caráter geral e especial para extrair o regime jurídico aplicável à concessão em cada unidade da federação. 3

1.1.2. Lei 9.074/1995

Por seu turno, a Lei 9.074/1995 destaca-se por enumerar os serviços públicos de competência da União que ficariam sujeitos ao regime de concessão ou de permissão regulado pela Lei 8.987/1995, entre os quais se situam: 4 (i) as vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; (ii) a exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; (iii) as estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; e (iv) os serviços postais.

Para tanto, a Lei determinou, em seu art. 2.º, a obrigatoriedade de autorização legal para a execução de obras e serviços públicos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de concessão e permissão de serviço público, dispensada apenas nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987/1995.

A Lei tem a sua relevância não apenas por definir algumas atividades como serviços públicos (sujeitos ao regime de concessão ou permissão), mas também por estabelecer atividades cuja exploração pelos particulares independe de concessão ou permissão, o que fez em relação ao transporte aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos organizados; transporte rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de turismo no exercício dessa atividade; e transporte de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou privadas, ainda que em forma regular (art. 2.º, § 2.º).

No mesmo sentido, as transformações mais efetivas do setor elétrico tiveram origem com a Lei 9.074/1995. O Capítulo II da Lei, dedicado ao setor elétrico, foi capaz de remodelar as concessões de serviços de energia elétrica ao criar novos regimes jurídicos de atuação no setor, diferenciando os regimes incidentes sobre as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. A Lei 9.074/1995 criou ainda as figuras do autoprodutor de energia elétrica, do consumidor livre e do produtor independente de energia elétrica, figuras estas de fundamental importância para a liberalização do setor. 5

O art. 3.º da Lei 9.074/1995 é também de grande relevo para o tema dos serviços públicos no Brasil por determinar o dever de observância de algumas determinações pelos poderes …

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22 de Maio de 2022
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