Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 6. Marcos Regulatórios do Serviço Público - Parte I Serviço Público e Suas Diferentes Acepções

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1. MARCOS REGULATÓRIOS DO SERVIÇO PÚBLICO

1.1. Institucionais

1.1.1. Lei 8.987/1995

No início da década de 90 do século passado, cumprindo finalmente o comando constitucional presente desde a Carta de 1934, a Lei 8.987/1995 positivou entre nós os princípios gerais e o regime jurídico das concessões e permissões de serviços públicos de que trata o art. 175 da CF/1988. A Lei 8.987/1995 define a concessão de serviço público como a “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2.º, II), e a permissão de serviço público como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2.º, IV).

Embora seja considerada por muitos como a Lei que define o Estatuto Geral das Concessões de Serviços Públicos no Brasil, e seja efetivamente seguida por Estados e Municípios como sendo a Lei Geral de concessões, a sujeição de todos os entes da federação ao regime legal previsto na Lei 8.987/1995 não é incontroversa. 1 Em que pese a multiplicidade de tipos concessórios e, consequentemente, a variedade de regimes jurídicos aplicáveis às concessões, a Lei das Concessões editada em 1995, a doutrina 2 segue reconhecendo o caráter geral das normas da lei de concessoes federal.

Sem dúvida, é de se notar a importância da norma pela própria abrangência e generalidade que lhe conferiu o legislador federal. A própria Lei 8.987/1995 se intitula como a lei geral que define o regime das concessões de serviços públicos, e determina à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições da Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços (parágrafo único do art. 1.º).

Entre as suas principais disposições, o art. 6.º da Lei determina a obrigatoriedade de prestação dos serviços de maneira adequada ao pleno atendimento dos usuários, ou seja, de modo a satisfazer as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Estas são as diretrizes gerais aplicáveis ao regime de prestação dos serviços públicos concedidos, constituindo direitos dos usuários dos serviços: (i) receber serviço adequado; (ii) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; (iii) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente; (iv) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; (v) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; e (vi) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7.º).

Em seguida, a Lei 8.987/1995 trata da Política Tarifária aplicável aos serviços, determinando-se que a tarifa do serviço público concedido seja fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato (art. 9.º), que deverá prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro. A depender das peculiaridades de cada serviço público, a lei possibilita a previsão, em favor da concessionária, de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11) fontes estas que deverão ser obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Após fixar as condições gerais do edital de licitação e dos contratos de concessão (arts. 14 a 28), de observância obrigatória, a Lei enuncia como obrigações do Poder Concedente (art. 29): (i) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (ii) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; (iii) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei; (iv) extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato; (v) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato; (vi) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (vi) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providências tomadas; (viii) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (ix) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (x) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação; (xi) incentivar a competitividade; e (xii) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

Em relação à concessionária, são impostos igualmente deveres e obrigações (art. 31): (i) prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; (ii) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; (iii) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; (iv) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (v) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (vi) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; (vii) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e (viii) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Por fim, a Lei disciplina ainda as hipóteses de intervenção e extinção da concessão, a qual poderá se dar sempre quando se verificar ou determinar (i) advento do termo contratual; (ii) encampação; (iii) caducidade; (iv) rescisão; (v) anulação; e (vi) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

Com relação à hipótese de caducidade, a Lei determina que ela poderá ser declarada pelo poder concedente quando (art. 38. § 1.º): (i) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; (ii) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; (iii) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; (iv) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; (v) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; (vi) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e (vii) a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei 8.666/1993.

Como se vê, a Lei 8.987/1995 possui nitidamente disposições de caráter geral que procuram disciplinar o regime das concessões de serviços públicos no direito brasileiro. Esta foi a intenção do legislador federal, em cumprimento ao disposto no art. 175 da CF/1988. Não obstante, mesmo se admitindo o caráter de lei geral e nacional para a Lei 8.987/1995, não se duvida que podem ser aplicadas normas de leis estaduais ou municipais de serviços públicos, desde que referidas normas sejam aplicadas de modo a compor as disposições de caráter geral e especial para extrair o regime jurídico aplicável à concessão em cada unidade da federação. 3

1.1.2. Lei 9.074/1995

Por seu turno, a Lei 9.074/1995 destaca-se por enumerar os serviços públicos de competência da União que ficariam sujeitos ao regime de concessão ou de permissão regulado pela Lei 8.987/1995, entre os quais se situam: 4 (i) as vias federais, precedidas ou não da execução de obra pública; (ii) a exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; (iii) as estações aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto, precedidos ou não de obras públicas; e (iv) os serviços postais.

Para tanto, a Lei determinou, em seu art. 2.º, a obrigatoriedade de autorização legal para a execução de obras e serviços públicos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios por meio de concessão e permissão de serviço público, dispensada apenas nos casos de saneamento básico e limpeza urbana e nos referidos na Constituição Federal, nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987/1995.

A Lei tem...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158975/capitulo-6-marcos-regulatorios-do-servico-publico-parte-i-servico-publico-e-suas-diferentes-acepcoes-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019