Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 1. Conceito de Poder de Polícia - Parte II Poder de Polícia

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Parte II Poder de Polícia

1. O CONCEITO DE PODER DE POLÍCIA

Pode-se constatar certa indeterminação e ambiguidade no termo “polícia”, por não ser um termo apenas jurídico, mas encontrado também em outros sistemas, inclusive com um sentido na vida cotidiana. De todo modo, a atividade de polícia se apresenta, a partir do período clássico, como sendo um dos pilares do Direito Administrativo.

Em realidade, o poder de polícia, como um dos institutos mais antigos do Direito Administrativo, pode ser identificado ainda antes do surgimento desse ramo do Direito, com características diversas. O instituto foi amoldado e reconfigurado de acordo com as transformações do Estado e continua presente no Direito Administrativo da atualidade.

1.1. A construção histórica do conceito de poder de polícia

A função estatal de polícia administrativa esteve presente em diversas concepções de Estado. Ao longo do tempo, houve variações quanto à abrangência, intensidade e instrumentos empregados no exercício da referida função.

Em determinado período, a atividade de polícia propiciou diversos abusos e equívocos na sua aplicação, sendo invocada como suposto fundamento para a violação de direitos individuais. A partir disso, desenvolveu-se significativa resistência à função estatal de polícia, em especial no contexto de Estados Democráticos.

De todo modo, ainda nos dias de hoje emprega-se amplamente o termo “polícia” para designar uma das formas da atividade do Estado. Isso justifica, inclusive, a manutenção da locução, apesar de não mais refletir adequadamente a configuração assumida pelo instituto no Estado Democrático de Direito.

1.1.1. A origem da atividade de polícia

“Polícia” tem origem no latim politia e no grego politea. Denota, assim, a referência à polis, como comunidade política.

A atividade de polícia é tão antiga quanto o surgimento da sociedade organizada. Reportando-nos à teoria de Hobbes, pode-se dizer que a polícia teria sido o motivo de saída do estado de natureza e a razão de ser do surgimento do Estado soberano. Na concepção hobbesiana, o poder soberano originou-se de um pacto pelo qual os dirigentes apropriam-se dos poderes privados. Como condição para o surgimento do Estado soberano, retiram-se dos particulares, com seu consentimento, os poderes que lhes eram assegurados no estado de natureza. 1

A partir do monopólio da violência legítima, como fundamento do Estado Moderno, desenvolveu-se a noção de poder de polícia como função estatal.

1.1.2. Poder de polícia no período absolutista

Com o nome Estado-polícia (terminologia introduzida pelo Direito alemão, de Polizeistaat), designa-se a etapa do Estado moderno em que a forma de governo era a monarquia absoluta. Caracteriza-se pela concentração de poderes no monarca, que os exercia de modo arbitrário. Nesse período, “polícia” designava toda a atuação administrativa interna. Consistia no poder do governante atuar coercitivamente para regular tudo o que se encontrava nos limites do Estado. 2

Antes do surgimento do Direito Administrativo como ramo autônomo, entre o fim do século XVIII e o início do século XIX, a atividade de polícia dissolveu-se nas demais funções desempenhadas pelo Estado sem apresentar características específicas.

Nesse período, o termo “polícia” referia-se ao conjunto de ações das autoridades públicas, compreendendo a função de governo, legislativa, a administração no sentido de fornecimento de prestações e de manutenção da ordem, a apuração de crimes e a justiça. 3 Não havia interesse em se identificar, no conjunto de atividades estatais, o sentido de polícia e o seu campo específico de atuação. Em alguma medida, toda a atividade administrativa se confundia com a polícia administrativa.

A atividade de polícia inseria-se entre as prerrogativas reconhecidas ao soberano, que não se submetia à lei. Tratava-se de um poder juridicamente ilimitado, que compreendia a emissão de ordens e o exercício de coerção 4 de acordo com a conveniência do soberano. Autorizava-se a imposição de limitações à liberdade e à propriedade por qualquer finalidade superior aos interesses individuais que viesse a ser invocada, abrigada na noção genérica de “ordem pública”.

O núcleo do poder de polícia nessa época era o de intervir, mediante a utilização de coerção, no que fosse necessário para a preservação da ordem pública no sentido de proteção da liberdade e da segurança. Logo, essa intervenção pública tinha a sua abrangência limitada, tal como era restrita a atuação estatal. O poder de polícia manifestava-se essencialmente por meio de medidas de caráter proibitivo e repressivo, com a imposição de obrigações de não fazer.

Não estava abrangida na função de polícia a promoção do bem-estar da população e a adoção de medidas positivas pelo Estado para propiciar melhores condições aos cidadãos. Pelo menos, não se utilizavam medidas coativas para tanto. A atividade de polícia incidia sobre os efeitos das violações à ordem pública e não sobre as suas causas. Como define Gordillo, nessa etapa do processo evolutivo do conceito, “o objeto da polícia é limitado e preciso; ilimitados são, no entanto, os meios que pode utilizar”. 5

Já nessa época, a polícia não deixa de ser uma função do Estado, ainda que não fosse diferenciada das demais. Mas essa característica de poder absoluto deixou de existir com a submissão do exercício do poder ao Direito.

1.1.3. Poder de polícia no Estado de Direito

O surgimento da polícia como função estatal diferenciada pode ser demarcado no século XVIII, mais precisamente na França e nos países germânicos. 6 Está vinculado à Revolução Francesa e à formação do Direito Administrativo como ramo autônomo e ao conceito de Estado de Direito. A partir da Revolução Francesa, a polícia adquire contornos mais limitados e específicos, passando a se diferenciar das demais funções administrativas.

Antes disso, uma menção inicial à noção de polícia no sentido orgânico pode ser localizada no Edito de Saint-Germain-en-Laye, baixado por Luís XIV em 1667. Por meio deste ato, distinguiu-se a função de polícia da função de justiça. 7

Com o advento do Estado de Direito, a noção de Estado de Polícia, no sentido de Estado absoluto e que definia amplamente a atividade administrativa, é superada com a delimitação da área da função de polícia administrativa, a ser desempenhada ao lado de outras funções estatais.

Mediante a consagração da separação de poderes, apareceu a polícia municipal à qual se atribuiu poder regulamentar autônomo. 8 Outra decorrência da separação de poderes foi a diferenciação entre a polícia administrativa e a polícia judiciária. 9

Com a submissão dos poderes estatais ao ordenamento jurídico, institucionalizou-se o monopólio da violência estatal sob a forma de poder de polícia. Apenas depois da limitação do poder de coerção estatal pelo Direito é que foi possível cogitar da obtenção de utilidades concretas fornecidas pelo Estado em benefício da população.

No Estado de Direito, reconheceu-se que o indivíduo é titular de uma esfera de liberdade, que é protegida pelo Direito contra as intervenções estatais. A justificativa para a existência de uma atividade estatal de limitação e restrição da liberdade e da propriedade privada passou a ser a de que o exercício dessas liberdades, conferidas aos cidadãos, é passível de gerar perigos para os outros cidadãos e para os interesses coletivos protegidos pelo ordenamento jurídico.

No período liberal, o poder de polícia assumiu características mais próximas às atuais. Com a submissão da Administração ao princípio da legalidade e o reconhecimento dos direitos individuais à liberdade e à propriedade, restringiu-se a abrangência do poder de polícia de modo a ocupar apenas as áreas consideradas estritamente necessárias à preservação da ordem pública.

Daí a definição do poder de polícia como necessário à garantia da segurança, tranquilidade e salubridade públicas. 10 O poder de polícia era utilizado como instrumento de proteção dos direitos individuais, para impedir que a atuação de um indivíduo prejudicasse a esfera jurídica de outro e a coletividade.

Com o advento do Estado social e a ampliação das funções estatais, o poder de polícia passou a ser também instrumento de persecução de outros interesses coletivos, voltados à melhoria das condições socioeconômicas da população e à promoção do bem-estar da coletividade. O poder de polícia é configurado de modo a servir também como instrumento de política pública e de intervenção do Estado no domínio econômico e social. Daí a sua evidente aproximação com a regulação. 11 O papel de regulador do Estado na economia é desenvolvido, em parcela significativa, mediante o poder de polícia.

Com esse objetivo mais amplo da atividade de polícia, significativa parcela das atividades privadas acaba por se submeter ao poder de polícia estatal. É difícil conceber-se alguma atividade privada que não sofra injunções, em alguma medida, do poder de polícia.

1.2. O monopólio estatal da violência legítima

Um dos poderes reconhecidos ao Estado como indispensáveis à sua atuação é o monopólio do uso da força. Pode-se afirmar que o monopólio estatal da violência legítima é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Como se identificou acima, o monopólio estatal do uso legítimo da força encontra-se na origem do poder de polícia como função estatal no Estado Moderno. Ao se retirar dos cidadãos o direito de fazer uso da força contra outros cidadãos, salvo casos excepcionais expressamente previstos na lei, atribuiu-se ao Estado o dever de fazer uso legítimo da força à medida que for necessária para a preservação da ordem social.

1.2.1. O monopólio da violência como fundamento do Estado Moderno

O Estado Moderno funda-se no monopólio estatal dos mecanismos de constrangimento. Após o período medieval, com a centralização do poder político, o Estado assumiu o monopólio da violência para afirmar a sua soberania.

Como anota Marçal Justen Filho, uma das “características do chamado Estado Moderno, instaurado no Ocidente a partir do Tratado de Westfalia, de 1648, consistiu no monopólio da violência”. 12 O Estado Moderno é caracterizado pelo monopólio da violência. aAfirma a sua soberania, tanto no âmbito externo quanto interno, com a detenção exclusiva dos meios de coerção física. O Estado, como “representante do povo”, tornou-se o único titular do exercício da força coativa.

Assim, o monopólio estatal da força, ainda que não conste expressamente do texto constitucional, pode ser considerado implícito ao Estado Moderno, por ser essencial a este. 13

1.2.2. A instrumentalidade do emprego da violência legítima

A detenção do monopólio do uso da violência legítima não significa que esse poder possa ser livremente utilizado pelo Estado. Não se trata de manter o poder a qualquer custo, com o emprego da força bruta.

O monopólio estatal da violência significa que ela apenas poderá ser utilizada quando for estritamente necessária para a preservação e restauração da ordem. Trata-se de poder jurídico, submetido aos limites previstos no ordenamento. Como destaca Chevallier, um dos aspectos essenciais do monopólio estatal da violência consiste no fato de se tratar de um poder jurídico, que se expressa por normas jurídicas. 14 A atuação do Estado dá-se por meio do Direito,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158978/capitulo-1-conceito-de-poder-de-policia-parte-ii-poder-de-policia-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019