Capítulo 3. O Fundamento do Poder de Polícia - Parte II Poder de Polícia - Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4

1. O FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIAComo se analisou anteriormente, são recorrentes as manifestações doutrinárias que associam a atividade de polícia ao exercício da soberania estatal e ao emprego de determinados instrumentos jurídicos para atingir certo fim (realização da ordem pública). 1 Ainda segundo essas lições doutrinárias, os administrados teriam a sua liberdade e propriedade restringidas e limitadas porque se encontram em posição de submissão em relação ao Estado. O poder exercido sobre os cidadãos, condicionando o livre exercício da liberdade e da propriedade, seria a contraface do dever da Administração de executar as leis que preveem tais condicionamentos. 2 Para dar cumprimento ao dever estatal, faz-se necessário o exercício de autoridade sobre todos aqueles que se submetem às leis. 1.1. A supremacia estatalEssa situação de supremacia estatal e de submissão do administrado seria consequência do fato “de que nem o direito de liberdade pode ser absoluto nem a propriedade pode ser utilizada contrariamente aos interesses da comunidade”. 3 No entanto, a supremacia estatal como fundamento do poder de polícia não significa o reconhecimento de poderes implícitos à Administração para limitar a esfera privada e condicionar o exercício de direitos em nome da ordem pública. A supremacia estatal apenas pode ser exercida nos limites autorizados pelo ordenamento jurídico e tendo em vista determinadas finalidades. No Estado Democrático de Direito, as competências administrativas devem se encontrar previstas em lei e o seu exercício deve ter por objetivo a concretização dos direitos fundamentais dos cidadãos. 4 Nesse sentido, Alexandre Santos de Aragão define como fundamento da atividade de polícia a “soberania que o Estado exerce sobre todas as pessoas e coisas no seu território, que faz com que toda atividade ou propriedade esteja, observado o ordenamento jurídico-constitucional, condicionada ao bem-estar da coletividade e à conciliação com os demais direitos fundamentais”. 5 1.2. A diferenciação entre supremacia geral e especial e os limites de aplicação dos conceitosEssa supremacia estatal pode se revelar de modos distintos. A esse respeito, o direito estrangeiro concebeu a distinção entre supremacia geral e supremacia especial ou relação especial de sujeição. Esta daria ensejo à existência de relações especiais de poder entre a Administração e certos administrados, que mantêm vínculos específicos com a Administração. Renato Alessi destaca que a Administração pode se encontrar em posição de supremacia em relação a determinados particulares, com fundamento diverso da simples titularidade do poder de império. 6 São situações em que se faz necessária uma disciplina especial, mais acentuada, do comportamento pessoal de particulares, para o melhor desenvolvimento das atividades compreendidas na relação jurídico-administrativa. Somente com fundamento no poder disciplinar a Administração aplicaria sanções aos indivíduos que se encontram em relação de sujeição especial em face da Administração. Já a atividade de polícia encontrar-se-ia vinculada à normal supremacia geral exercida pela Administração. 7 Nessa mesma linha, Guido Zanobini destaca que a aplicação de uma sanção administrativa e de uma sanção disciplinar, apesar de terem a mesma função, representariam manifestação e aplicação de duas ordens de poderes distintas. A sanção disciplinar estaria inserida precisamente nas relações de sujeição especial que o Estado mantém com determinados particulares. 8 A diferenciação entre as manifestações de soberania derivaria de uma qualidade especial do administrado, que o colocaria em contato mais direto e imediato com a Administração. Alguns dos exemplos recorrentes são os do funcionário público, do detento, do que presta serviço militar obrigatório e do aluno de escola pública. Esses sujeitos submetem-se não apenas às regras gerais, mas também às normas específicas da instituição à qual se encontram vinculados. O vínculo que dá ensejo a essa relação especial de poder pode tanto ser formado voluntariamente quanto compulsoriamente. Os vínculos constituídos nestas relações submetem-se a uma disciplina interna, integrada por regras incidentes especificamente nas relações especiais. As regras internas de uma escola pública, por exemplo, aplicam-se apenas àqueles a ela vinculados e não à comunidade em geral. Tal disciplina interna pode conter tanto regras restritivas quanto benéficas, que são necessárias à disciplina interna do funcionamento da entidade. Ao se analisar a origem da concepção da teoria das diversas modalidades de supremacia estatal, constata-se que um dos seus propósitos foi o de identificação das situações em que os cidadãos poderiam submeter-se a maiores restrições em sua liberdade e propriedade em comparação com as relações de supremacia geral. Nas relações especiais de poder, incidiriam limites diferenciados em relação àqueles decorrentes da lei, aplicáveis à generalidade dos cidadãos. Celso Antônio Bandeira de Mello foi um dos principais doutrinadores nacionais a adotar a diferenciação entre as diversas formas de exercíciodesempenho da soberania estatal. No exercício da supremacia geral, cabe à lei estabelecer seus contornos. Quanto à supremacia especial, o autor afirma que o seu fundamento último é a lei. Porém, reconhece que a lei, de modo explícito ou implícito, pode conferir à Administração a possibilidade de expedir regras a serem aplicadas às relações de supremacia especial. Assim, o fundamento imediato da supremacia especial é o vínculo que se estabelece entre o Estado e o particular, que deve observar os limites estabelecidos pela lei. 9 Por terem fundamento distinto e se submeterem a limites diferenciados, as relações de sujeição especial não são enquadradas no poder de polícia. Este é aplicável apenas às relações de sujeição geral. Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que "não se confundem com a polícia administrativa as manifestações impositivas da Administração que, embora limitadoras da liberdade, promanam de vínculos ou relações específicas firmadas entre o Poder Público e o destinatário de sua ação. Desta última espécie são as limitações que se originam em um título jurídico especial, relacionador da Administração com terceiro". 10 Aplicando esse entendimento, o doutrinador exclui das relações de polícia administrativa os atos que atingem, por exemplo, os usuários de serviços públicos. Os atos de polícia administrativa seriam apenas aqueles exercidos no âmbito das relações da denominada “supremacia geral”. 11 Não há como se afastar a existência de relações de sujeição especial diante da impossibilidade e inadequação de todas as normas serem previstas unicamente em lei, excluindo-se a aplicação de outras fontes normativas. As situações peculiares exigem regulamentação específica, adequada às suas necessidades concretas. A maior problemática relacionada à teoria da sujeição especial diz respeito às suas origens históricas. Trata-se de concepções no sentido de que, para aqueles que se vinculam de um modo estável com a Administração, poderiam ser impostas restrições mais intensas, à margem da lei. Já ao se conceberem as relações de sujeição especial apenas como situações regidas por estatutos especiais, editados em conformidade com a lei, 12 é possível aplicá-las de modo compatível com os princípios do Estado Democrático de Direito. O que merece ser destacado é que a observância do princípio da legalidade, com todas as suas decorrências, não pode ser vulnerada em qualquer caso. Para o presente capítulo, é relevante enfatizar que a conduta dos cidadãos em geral submete-se à atividade administrativa de polícia. Já no que diz respeito aos que se encontram em relação de sujeição especial aplica-se também o poder disciplinar. Os poderes exercidos em uma e em outra relação têm natureza distinta. Porém, considerando-se que o princípio da legalidade deve ser sempre observado, seja nos casos de relações gerais seja nas relações específicas que vinculam a Administração aos particulares, não se extraem conclusões propriamente diferenciadas em relação à teoria da sujeição especial. As denominadas situações de sujeição especial, em que se verifica uma relação peculiar entre a Administração e o particular, ainda que não retratem o exercício de poder de polícia propriamente dito, não se submetem a um regime jurídico diferenciado à medida que essa relação deverá observar o princípio da legalidade administrativa, aplicando-se aàs margens de discricionariedade que eventualmente a lei conferir ao administrador. 1.3. Os direitos fundamentais como fundamento do poder de políciaA supremacia estatal como fundamento do poder de polícia é um conceito que se apresenta desde o Estado Absolutista. Porém, no Estado Democrático de Direito, justificar-se o manejo de poder de autoridade sobre os cidadãos pelo domínio que o Estado exerce sobre tudo e todos dentro do seu território não é suficiente. Faz-se necessária a consideração também da teoria dos direitos fundamentais, ao lado da soberania e do domínio estatal. Nesse sentido, Alexandre Santos de Aragão propõe que os condicionamentos administrativos tenham por fundamento a ponderação entre direitos e princípios constitucionais. 13 A persecução dos direitos fundamentais também passa a ser fundamento do poder de polícia. Reconhece-se uma posição de supremacia do Estado única e exclusivamente porque lhe foi atribuída a missão de realização dos direitos fundamentais dos cidadãos. A supremacia não é um fim em si mesma e sim instrumento para a realização do objetivo principal da instituição do Estado e da atribuição de poderes, que é a concretização dos direitos fundamentais. 2. BIBLIOGRAFIAALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1978. vol. 1. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2012. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (coord.). Direito administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 304. ed. São Paulo: Malheiros, 20138. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. FALLA, Garrido. Los medios de la policia y la teoria de las sanciones administrativas. Revista de Administración Pública. n. 28. p. 11-50. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1959. _____. Tratado de derecho administrativo. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1992. vol. 2. JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. n. 26. p. 115-136. São Paulo: Malheiros, 1999. _____. Curso de direito administrativo. 103. ed. São Paulo: Ed. RT, 20148. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002. MONCADA, Luís S. Cabral de. As relações especiais de poder no direito português. Estudos de direito público. Coimbra: Coimbra Ed., 2001. SARMENTO, Daniel (coord.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. VITTA, Heraldo Garcia. Soberania do Estado e poder de polícia. São Paulo: Malheiros, 2011. ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. 3. ed. reimp. Milano: Giuffrè, 1946. vol. 3. Para Garrido Falla, a atividade de polícia consiste na manifestação mais típica e imediata da situação de supremacia do Estado (FALLA, Garrido. Los medios de la policia y la teoria de las sanciones administrativas. Revista de Administración Pública n. 28. p. 11-50. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,1959. p. 16). BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo 304. ed. São Paulo: Malheiros, 20139. p. 83974. FALLA, Garrido. Tratado de derecho administrativo. 10. ed. Madrid: Tecnos, 1992. vol. 2. p. 131. A releitura do princípio da supremacia do interesse público é essencial para a sua compreensão no contexto do Estado Democrático de Direito. Para ilustrar o amplo debate travado na doutrina acerca do referido princípio e a significativa divergência entre os diversos posicionamentos, podem ser consultados, entre outros: JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo 103. ed. São Paulo: Ed. RT, 20148. esp. p. 150-16460-72, JUSTEN FILHO, Marçal. Conceito de interesse público e a “personalização” do direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. n. 26. p. 115-136. São Paulo: Malheiros, 1999; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella; RIBEIRO, Carlos Vinícius Alves (coord.). Supremacia do interesse público e outros temas relevantes do direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; HACHEM, Daniel Wunder (coord.). Direito administrativo e interesse público: estudos em homenagem ao Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2010; SARMENTO, Daniel (coord.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007; BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 187. ALESSI, Renato. Principi di diritto amministrativo 4. ed. Milano: Giuffrè, 1978. vol. 1, p. 281. Idem, p. 283-287. No mesmo sentido: VITTA, Heraldo Garcia. Soberania do Estado e poder de polícia São Paulo: Malheiros, 2011. p. 94. ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo 3. ed. reimp. Milano: Giuffrè, 1946. vol. 3. p. 52-53. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 84175-84380. O autor expõe aqueles que reputa serem os requisitos que devem ser observados no exercício de poderes nas relações de sujeição especial. Os condicionamentos expostos pelo doutrinador enfatizam a necessidade de observância do princípio da legalidade. Como limite positivo, destacam-se o de que os poderes a serem exercidos “tenham que encontrar seu fundamento último em lei que, explícita ou implicitamente, confira aos estabelecimentos e órgãos públicos em questão atribuições para expedir ditos regulamentos, os quais consistirão em especificações daqueles comandos” e o de que tais poderes “possam exibir seu fundamento imediato naquelas mesmas relações de sujeição especial” (Op. cit., p. 843-78-84479 – grifos no original). Como condicionamentos negativos, é relevante destacar o de que os poderes “não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigações decorrentes de norma (princípio ou regra) de nível constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência destes” bem como não podem produzir “consequências que restrinjam ou elidam interesses de terceiros, ou os coloquem em situação de dever, pois, de tal supremacia, só resultam relações circunscritas à intimidade do vínculo entretido entre a Administração e quem nele se encontre” (Op. cit., p. 84479 – grifos no original). Idem, p. 83974 – grifos no original. Idem, p. 83974-84075. Nesse sentido, Luís S. Cabral de Moncada propõe substituir a expressão “relações especiais de poder” por “estatutos especiais”, para evidenciar que se trata de relações igualmente sujeitas ao princípio da legalidade (MONCADA, Luís S. Cabral de. As relações especiais de poder no direito português. Estudos de direito público Coimbra: Coimbra Ed., 2001. p. 227). ARAGÃO, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 176-177.

1. O FUNDAMENTO DO PODER DE POLÍCIA

1.1. A supremacia estatal

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.