Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 5. O Conteúdo da Atividade de Polícia - Parte II Poder de Polícia

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1. O CONTEÚDO DA ATIVIDADE DE POLÍCIA

Considerando-se os tipos de providência jurídica que podem estar envolvidos, as atividades de polícia administrativa podem se manifestar de três formas: a regulamentação (edição de normas gerais), a emissão de decisões particulares e a coerção fática propriamente dita. 1

Estas providências jurídicas podem comportar conteúdos e efeitos distintos. Para os fins do presente estudo, são diferenciados os atos que constituem direitos privados dos atos que condicionam os direitos dos particulares.

1.1. Atos ampliativos de direitos dos particulares

Encontram-se nesta categoria tanto os atos que consentem com o desenvolvimento de determinadas atividades pelos particulares quanto os que conferem segurança e certeza jurídica a atos privados. 2

1.1.1. Consentimento para o desenvolvimento de atividades privadas

A declaração e a constituição de direitos privados para o desenvolvimento de determinada atividade implicam a possibilidade de os particulares exercerem certo direito que não podia ser manejado antes do ato administrativo.

Um dos exemplos é a licença para construir. A construção em imóvel próprio integra o direito de propriedade. Porém, a construção apenas pode ser realizada após ser liberada pela autoridade competente. 3 Outros exemplos são os atos que permitem o exercício de determinadas atividades econômicas, o funcionamento de certos estabelecimentos e outras atividades que dependem da prévia obtenção de licença, autorização ou outro ato similar.

Ao se declararem e constituírem direitos privados, atribui-se aos particulares a possibilidade de realizarem determinadas atividades que, de outro modo, se encontram vedadas. Sob essa perspectiva, consistem em atos ampliativos da esfera jurídica dos administrados. 4

1.1.1.1. As autorizações e as licenças

Um dos principais mecanismos utilizados para se manifestar o consentimento da Administração e permitir o exercício de determinados direitos pelos particulares consiste na expedição de autorizações e de licenças. 5

A autorização e a licença em si mesmas consistem em atos favoráveis ou de ampliação do patrimônio jurídico do beneficiário. Porém, não deixam de consistir também em técnicas de limitação de direitos, à medida que determinadas atividades apenas poderão ser desempenhadas após a obtenção da autorização ou licença necessária. 6

É oportuno analisar-se mais detidamente a questão porque a ausência de significado unívoco para estes institutos jurídicos tem provocado grandes debates doutrinários.

A autorização e a licença foram concebidas como mecanismos de suspensão da proibição preventivamente estabelecida pela lei para exercício de determinadas atividades por particulares. Para a obtenção de autorização ou licença, faz-se necessário comprovar que a atividade a ser desempenhada não se apresenta como sendo nociva à ordem pública.

Os institutos da autorização e da licença foram tradicionalmente utilizados pela doutrina para apartar a parcela discricionária do poder de polícia, a ser exercida mediante a expedição de autorizações, da parcela vinculada, representada pelas licenças. O ato expedido é que indicaria se a competência de polícia exercida era discricionária ou vinculada.

Porém, no Direito positivo atual, a autorização e a licença não apresentam exatamente esses contornos.

A problemática da definição da autorização foi lançada com vigor ao se consagrar legislativamente a expedição de autorizações para o exercício de atividade econômica regulada.

O art. 175 da CF/1988 menciona a delegação da prestação de serviços públicos apenas mediante concessão ou permissão. Mas o art. 21, VI e VII, ao dispor acerca dos serviços que são de competência da União, determina que poderão ser explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Já o parágrafo único do art. 170 da CF/1988 alude à autorização como condição para o exercício de atividade econômica, aplicável apenas caso a sua exigência se encontre prevista em lei.

Ao se utilizar a autorização na forma estabelecida nestes dispositivos constitucionais, para se permitir o exercício de atividade econômica por particulares, a questão que se coloca é que a observância do princípio da isonomia não é compatível com a existência de discricionariedade para a escolha de quem irá desempenhar tais atividades.

As regras da autorização devem propiciar tratamento isonômico a todos aqueles que se encontrarem na mesma situação e solicitarem a autorização. Como destaca Almiro do Couto e Silva, verificam-se, “pelo menos, duas maneiras de se proceder para assegurar a integridade da norma isonômica: atribuir à autorização a natureza de ato vinculado ou, se isto não for possível ou conveniente para a Administração Pública, submetê-Ia a prévia licitação, caso esta não seja inexigível ou dispensável, na forma da lei”. 7

Portanto, a caracterização da autorização como ato vinculado acaba se constituindo em requisito, em determinados casos, para se assegurar a observância do princípio da isonomia para a outorga do desempenho de atividades econômicas reguladas.

Um dos principais exemplos das variadas aplicações do instituto da autorização é a de serviço de telecomunicações, prevista na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997, art. 131, § 1.º) e definida como “ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias”. 8

Assim, de modo diverso do que se verifica na tradicional conceituação doutrinária de autorização, a lei define a autorização de serviço de telecomunicações como sendo ato vinculado. Se for comprovado o atendimento aos requisitos previstos em lei e na regulamentação, o solicitante terá direito à sua obtenção.

Questionamentos similares em relação ao conceito de autorização também podem ser localizados em outros países.

Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández destacam que a crise da definição da autorização pode ser contextualizada na sua passagem para o campo das atividades econômicas. 9 Em relação a estas, não é suficiente um …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158984/capitulo-5-o-conteudo-da-atividade-de-policia-parte-ii-poder-de-policia-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019