Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 6. As Diversas Manifestações da Atividade de Polícia Administrativa - Parte II Poder de Polícia

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1. AS DIVERSAS MANIFESTAÇÕES DA ATIVIDADE DE POLÍCIA ADMINISTRATIVA

O exercício da atividade de polícia administrativa compreende um conjunto de manifestações diversas.

Não existe no Direito nacional um elenco normativo abrangendo todas as manifestações possíveis da atividade de polícia. Há uma grande quantidade de disposições normativas atribuindo competências à Administração cujo exercício envolve, a título principal ou acessório, a competência de polícia. O funcionamento do Estado e a preservação da ordem pública cada vez mais demandam restrições à autonomia, à liberdade e à propriedade dos cidadãos.

Para o exame dos diversos tipos de atividades compreendidos na polícia, pode-se utilizar a categorização do ciclo de exercício da atividade de polícia, tal como exposta por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. 1 A teoria do ciclo da polícia divide em quatro grupos as atividades compreendidas no exercício dessa função: ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia.

1.1. As relações entre as diversas fases do ciclo de polícia

Antes de se analisar especificamente cada uma das fases do ciclo de polícia, importa ressalvar que, muitas vezes, não é possível distinguir com precisão uma atividade da outra. O desempenho da atividade de polícia demanda a prática de vários atos, logicamente encadeados entre si, em que se sucedem as diversas atividades compreendidas no denominado ciclo de polícia.

Nem todas as atividades do ciclo de polícia envolvem o exercício do poder de coerção. Não existe também a necessidade de todas as atividades do ciclo de polícia serem exercitadas por um mesmo órgão ou entidade. Elas podem ser dissociadas e apresentam características distintas. 2

1.2. Ordem de polícia

As ordens de polícia consistem na imposição dos condicionamentos às atividades privadas mediante a estipulação de deveres de fazer, não fazer e suportar.

Para alguns autores, as ordens de polícia são apenas as determinações de eliminação de ilegalidades já consumadas. Esse é o entendimento, por exemplo, de Carlos Ari Sundfeld. 3 Nesse sentido deveria ser interpretado o art. 330 do CP, que se refere à desobediência à ordem legal de servidor público. O delito não se configura com o descumprimento de todo e qualquer ato praticado pelo servidor, mas apenas daqueles que se caracterizam como ordens.

Já para outros autores, a ordem de polícia é empregada em sentido mais amplo, para se referir a todos os atos de imposição do poder de polícia, desde a previsão legal até o ato que determina a remoção da ilegalidade. Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, por exemplo, definem ordem como “ato administrativo típico de imposição de deveres de fazer, de não fazer, ou de suportar”. 4

É nesse sentido mais amplo que é utilizado o termo ordem de polícia no presente capítulo.

Os condicionamentos de polícia consistem em previsões normativas que delimitam o campo de exercício dos direitos privados. Por força do princípio da legalidade ( CF/1988, art. 5.º, II), a criação de condicionamentos apenas pode ser feita pela lei.

Porém, nem sempre a previsão legal abstrata é suficiente para a delimitação das atividades privadas. Faz-se necessária a prática de atos administrativos para a aplicação concreta das previsões legais. Em geral, apenas as prescrições gerais radicais são autossuficientes e não dão lugar para as medidas individuais. 5 Assim se passa tanto em relação às radicalmente liberais, de permissão ampla e irrestrita para o exercício de determinada atividade, quanto no tocante às radicalmente rigorosas, tal como se passa com a interdição absoluta do exercício de uma atividade pela lei.

Portanto, a atividade de polícia não se restringe à esfera da Administração. Há importante papel a ser desempenhado pelo Legislativo, com a previsão abstrata, mediante lei, dos condicionamentos a incidirem sobre o exercício dos direitos privados. As previsões legais poderão dispensar a necessidade de se praticar posterior ato administrativo para a sua aplicação, produzindo efeitos diretos e imediatos desde logo.

Em outros casos, as previsões legais podem demandar a prática de atos concretos para a imposição dos condicionamentos. Esses atos concretos a serem praticados pela Administração para a aplicação dos condicionamentos criados pela lei podem consistir em: 6 (a) competência normativa da Administração, para especificar o comando legal e propiciar a sua aplicação aos casos concretos nas hipóteses em que o legislador remete ao administrador tal detalhamento; (b) intimação, de conteúdo declaratório, pela qual a Administração adverte o administrado quanto à necessidade de observância do condicionamento e (c) ordem para correção de inobservâncias aos condicionamentos de polícia.

1.2.1. Poder normativo da Administração

Uma das hipóteses de aplicação dos condicionamentos de polícia previstos em lei consiste na edição de normas jurídicas pela Administração, de segundo grau, necessárias à aplicação concreta do comando legal para a preservação da ordem pública.

O poder normativo diz respeito à edição de atos gerais e abstratos. Seguindo os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, referimo-nos à competência normativa e não ao poder regulamentar da Administração, à medida que aquela competência não se esgota com a edição de regulamentos. 7 Existem outras formas de expressão da competência normativa além dos decretos editados pelo Chefe do Executivo, tais como as resoluções, portarias e instruções emitidas por outros órgãos da Administração.

O poder legiferante é denominado atividade normativa originária porque a sua origem é a própria Constituição. É a competência reservada constitucionalmente ao Poder Legislativo, no exercício do qual são produzidas as leis em sentido amplo. Destina-se a “instaurar, modificar ou extinguir direitos”. 8

A competência normativa da Administração corresponde à atividade normativa derivada, porque a sua fonte são os atos produzidos no exercício do poder legiferante. A competência de editar normas acessórias e complementares à lei retrata o exercício de poder de segundo grau. 9 Compreende a edição de atos normativos derivados, consistentes na “explicitação ou especificação de um conteúdo normativo preexistente, visando à sua execução no plano da praxis”. 10

No exercício da competência normativa, produzem-se os atos administrativos em sentido amplo. Por ocuparem posição inferior à lei, os atos administrativos devem observar os limites e competências estabelecidos pelo legislador.

Uma das decorrências usualmente atribuídas ao princípio da legalidade é o não reconhecimento de poder normativo à Administração para a instituição de norma jurídica que não tenha sido prevista legislativamente. 11 Os principais aspectos da norma jurídica devem ser previamente determinados por uma lei, cabendo à Administração complementar o espaço normativo deixado pelo legislador. As ordens de polícia editadas pela Administração devem encontrar respaldo, portanto, no texto legal.

Etienne Picard diferencia os procedimentos normativos de polícia em atos unilaterais ou bilaterais. 12

Os unilaterais podem ser regulamentares e não regulamentares, diferenciando-se assim os atos gerais e impessoais dos individuais.

Os atos individuais não dependem necessariamente de um ato regulamentar administrativo prévio. Em determinados casos, o princípio da legalidade poderá ser atendido se o ato individual for praticado diretamente com fundamento na lei, sem a necessidade de intermediação do regulamento administrativo.

Por outro lado, se houver regulamento administrativo, isso não significa que ele deverá ser necessariamente aplicado a todo e qualquer ato individual. Em determinados casos excepcionais, poderá ser cabível a derrogação individual do regulamento por não se adaptar adequadamente às circunstâncias concretas. A derrogação individual do regulamento pode se fazer necessária pela necessidade de adaptação ao caso concreto e pela impossibilidade de o ato geral dar conta de todas as variações que se apresentam nas situações reais.

O mais adequado seria o próprio regulamento prever a sua não aplicabilidade aos casos concretos que não forem compatíveis com as suas previsões gerais. Em qualquer caso, deverá haver a devida motivação e fundamentação com amparo no princípio da legalidade em sentido amplo para a não aplicação do regulamento ao caso concreto.

Os atos normativos bilaterais abrangem os atos em que a Administração se associa aos particulares na elaboração de normas que lhes são aplicáveis, utilizando-se de técnicas de ordem contratual.

Picard propõe o seu enquadramento no termo genérico “convenção de polícia”, que …

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22 de Maio de 2022
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