Capítulo 7. A “Crise” Da Noção de Poder de Polícia - Parte II Poder de Polícia - Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4

1. A “crise” da noção de poder de políciaDiante das características da concepção atual da atividade de polícia administrativa e da necessária remodelagem da sua construção original ao Estado Democrático de Direito, parcela da doutrina menciona a “crise” de tal conceito. 1.1. A busca por uma noção autônoma e suficiente de poder de políciaSegundo alguns doutrinadores, com a noção atual de polícia, a atividade teria deixado de apresentar as características que a diferenciavam das demais atividades estatais. Como afirma Gordillo, “não existe hoje em dia uma ‘noção’ autônoma e suficiente de ‘poder de polícia’; não existe porque essa função distribuiu-se amplamente dentro de toda a atividade estatal”. 1 Ainda segundo Gordillo, o principal aspecto da crise seria o fato de a atividade de polícia ter deixado de ser apenas uma atividade administrativa, ainda que distribuída entre os três poderes. O seu conceito passou a abranger também parcela da atividade legislativa, de edição de normas de limitação da atividade privada e de regulação do exercício dos direitos pelos particulares. 2 Também para Lucia Valle Figueiredo não haveria uma atividade da Administração, sujeita a regime jurídico distinto, que pudesse ser caracterizada como atividade de polícia. 3 Para esses doutrinadores, continua existindo o exercício de coação e de poderes de autoridade sobre os particulares. Mas não haveria aspectos que diferenciariam essa atividade das demais atividades estatais. 1.2. A preocupação com o manejo arbitrário do poder de políciaA principal preocupação dos doutrinadores ao recusar uma noção autônoma para a atividade de polícia residiria no seu uso indevido para justificar todas e quaisquer restrições impostas às atividades privadas, tal como se a invocação do exercício da atividade de polícia pudesse dispensar a devida motivação do ato. 4 Ainda segundo essa parcela da doutrina, a invocação indevida da atividade de polícia propiciaria a prática de atos antijurídicos, com suposto fundamento nessa atividade estatal. Enfim, a proposta de substituição da noção de poder de polícia teria por objetivo enfatizar as liberdades e garantias individuais. 5 Porém, a simples menção à atividade de polícia não é apta a justificar toda e qualquer limitação que o Estado pretenda impor à autonomia privada. Isso implicaria o retorno ao Estado absoluto. Parece-nos que a problemática apontada pelos doutrinadores quanto à aplicação do conceito de polícia não está relacionada à suposta ambiguidade ou imprecisão da definição dessa atividade estatal. Tratar-se-ia de um problema de legalidade. O exercício da atividade de polícia sempre deverá observar os limites previstos no ordenamento. A invocação do conceito jamais poderá autorizar a desconsideração dos limites constitucionais e legais para a atuação da Administração. 6 1.3. A permanência da atividade de polícia como função administrativa diferenciadaA diferenciação da atividade de polícia em relação às demais continua tendo relevância especialmente no que diz respeito aos meios empregados. Como destaca Carlos Ari Sundfeld, a Administração ordenadora é caracterizada pelo seu desempenho envolver a utilização do poder de autoridade. 7 Isso não significa que todas as atividades de polícia sejam executadas mediante o emprego da coerção, mas não deixa de ser uma distinção relevante em relação às demais atividades estatais. Ainda que não se trate propriamente de “crise” da atividade de polícia, é evidente a ampliação do campo de incidência dessa atividade nas últimas décadas. O objetivo geral de preservação da ordem pública, tradicionalmente reconhecido como a finalidade da atividade de polícia, demanda atualmente uma atuação intensa do Estado, nas mais diversas áreas da vida social. Passou a existir uma nova dimensão dos bens tutelados pelo Estado. Superou-se a exclusividade da esfera do indivíduo e os bens a serem protegidos foram coletivizados e universalizados. A saúde pública e a tutela do meio ambiente, por exemplo, passaram a ser consideradas como direitos que são objeto de proteção específica. Um dos fatores que implicou significativo incremento das atividades de polícia é o controle dos diversos riscos. Trata-se de área que envolve acentuada complexidade técnica que a Administração deve enfrentar para o atendimento dos interesses gerais. Essa atividade costumava ser desempenhada diretamente pelo Estado, utilizando-se de estrutura própria. O controle dos riscos nos campos da ciência e da técnica passou a demandar uma estrutura cada vez mais complexa. Os recursos materiais e humanos da Administração não são suficientes para atender diretamente a todas as demandas. A dificuldade não é só da Administração, mas também do Legislativo. O atendimento a essas demandas impulsiona a atuação de entidades privadas, que passam a concorrer para a prática desses atos, ao lado da atuação estatal. Em contrapartida, intensifica-se a necessidade de controle do Estado a ser exercido sobre as atividades privadas. Essa reestruturação do Estado consiste em processo inverso daquele que se verificou no surgimento do Estado moderno, que se caracterizou pela concentração do poder no Estado diante da sua incapacidade de manter os equilíbrios necessários por meio dos mecanismos de autorregulação. 8 Assim, constata-se não apenas a permanência do poder de polícia estatal, mas também a sua ampliação. O aumento da complexidade da vida moderna e da interação dos diversos fatores que colocam em risco a harmonia social justifica o incremento da intervenção estatal na forma de poder de polícia. Como destaca Vitor Rhein Schirato: “São duas faces da mesma moeda: ao mesmo tempo que se tem o indivíduo colocado no centro da ordem jurídica, tem-se o aumento da atuação limitadora do Estado destinada a garantir a harmonia e a liberdade dos indivíduos. Pode parecer paradoxal, mas não é. Ao aumento das liberdades e das garantias individuais deve corresponder um aumento no poder limitador e condicionador do Estado, exatamente para assegurar a preservação dessas liberdades e garantias”. 9 Tal como se observou acima, o fundamento e a finalidade do poder de polícia passaram a refletir também o imperativo de se buscar a realização dos direitos fundamentais dos cidadãos. Para se atingir tal objetivo, ampliaram-se as missões atribuídas à Administração no desempenho da polícia administrativa. As finalidades a serem perseguidas não se restringem mais àquelas previstas na noção tradicional de ordem pública – segurança, tranquilidade e salubridade –, o que acabou por determinar o incremento da intervenção estatal na autonomia privada. 2. BibliografiaCANALS I AMETLLER, Dolors. El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación. Granada: Comares, 2003. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. GORDILLO, Agustin A. Tratado de derecho administrativo. – La defensa del usuario y del administrado. 9. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2009. t. II. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 1220. ed. São Paulo: Ed. RT, 200816. SCHIRATO, Vitor Rhein. O poder de polícia é discricionário? In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (coord.). Poder de polícia na atualidade – Anuário do Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico – CEDAU do ano de 2011. Belo Horizonte: Fórum, 2014. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador. 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1997. GORDILLO, Agustin A. Tratado de derecho administrativo – La defensa del usuario y del administrado. 9. ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2009. t. II, p. V-14. Idem, p. V-16. FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de direito administrativo 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 310-313. Nesse sentido, GORDILLO, Agustin A. Op. cit., p. V-14. Idem, p. V-4. Odete Medauar assim se manifesta sobre as críticas à atividade de polícia: “Parece que o ponto nuclear no entendimento de quem prega essa eliminação é a preocupação com um poder de polícia indeterminado, independente de fundamentação legal, baseado num suposto dever geral dos indivíduos de respeitar a ordem ou baseado num ‘domínio eminente’ do Estado. Essa louvável preocupação perde consistência ante a realidade presente de mais solidez na concepção de Estado de direito, ante o princípio da legalidade regendo a Administração e ante a maior valoração dos direitos fundamentais” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno 1220. ed. São Paulo: Ed. RT, 200816. p. 33399). SUNDFELD, Carlos Ari. Direito administrativo ordenador 2. tir. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 25-26. Cabe ressalvar que disso não decorre que o exercício de outras modalidades da função administrativa não possa implicar também o manejo de poderes de autoridade, tal como a intervenção. Essa questão varia especialmente de acordo com a classificação das funções administrativas proposta por cada doutrinador. CANALS I AMETLLER, Dolors. El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación Granada: Comares, 2003. p. 52. SCHIRATO, Vitor Rhein. O poder de polícia é discricionário? In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein (coord.). Poder de polícia na atualidade – Anuário do Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico – CEDAU do ano de 2011. Belo Horizonte: Fórum, 2014. p. 35.

1. A “crise” da noção de poder de polícia

1.1. A busca por uma noção autônoma e suficiente de poder de polícia

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