Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 9. Limites do Poder de Polícia - Parte II Poder de Polícia

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1. LIMITES DO PODER DE POLÍCIA

O poder de polícia manifesta-se em primeiro lugar como uma competência do legislador. Os limites e condicionamentos impostos no exercício da polícia administrativa pressupõem a existência prévia de norma legal que os autorize. Ao exercer as suas competências, o legislador poderá atribuir ou não determinada margem de discricionariedade para a atuação do administrador.

1.1. O poder de polícia e o princípio da legalidade

É inerente à noção atual de polícia administrativa a sua limitação pelo Direito. Para atuar com qualquer uma das técnicas de polícia, a Administração precisa de respaldo normativo.

A Administração apenas pode proteger os bens compreendidos na noção de ordem pública mediante a imposição de limitações e restrições à autonomia privada se o Direito assim permitir. É pressuposto para o exercício da atividade de polícia administrativa a sua prévia regulamentação pelo Direito.

Portanto, os limites da atividade de polícia são os mesmos limites que incidem sobre as demais atividades da Administração em um Estado Democrático de Direito.

A observância do princípio da legalidade justifica-se inclusive porque se trata de limitar ou condicionar o exercício de direitos reconhecidos por outras normas. A imposição dos condicionamentos supõe, portanto, a alteração destas normas ou, pelo menos, o condicionamento da sua eficácia plena. 1 Afasta-se, assim, por completo a construção do poder de polícia do período absolutista, segundo a qual se reconhecia à Administração um poder amplo e geral, a ser exercido discricionariamente, de intervir no exercício de direitos por particulares impondo condicionamentos ou até mesmo proibindo-o.

Logo, a atividade de polícia administrativa tem natureza infralegal. Não pode apresentar caráter inovador, devendo todas as restrições e constrangimentos envolvidos no seu exercício encontrarem-se previstos em lei. Não se admite que o administrador, ao exercer a função de polícia, imponha limitação ou condicionamento que não tenha sido previamente autorizado pela lei.

Os direitos e liberdades fundamentais apenas podem ser restringidos se houver previsão legal que atribua essa competência à Administração. Portanto, o exercício da função de polícia deve estar fundado em lei.

O princípio da reserva legal não impede que a lei se utilize de remissões à atividade regulamentar, para especificar os condicionamentos a serem impostos. Porém, tal remissão não pode ser tão ampla a ponto de configurar uma renúncia do legislador à sua competência de estabelecer limites e condicionamentos aos direitos previstos em lei. Quando menos, devem ser estabelecidas as finalidades ou objetivos a serem perseguidos com o condicionamento do exercício dos direitos.

Cabe ressaltar que se deve compreender a legalidade em sentido amplo (juridicidade). A noção mais ampla de legalidade e que melhor reflete o regime jurídico a que se submete a Administração Pública é aquela a que se refere o conceito de “juridicidade administrativa”.

A juridicidade administrativa representa a submissão da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo – não apenas às leis em sentido estrito. Na definição de Paulo Otero: “A juridicidade administrativa traduz uma legalidade mais exigente, revelando que o Poder Público não está apenas limitado pelo Direito que cria, encontrando-se também condicionado por normas e princípios cuja existência e respectiva força vinculativa não se encontram na disponibilidade desse mesmo poder”. 2

Portanto, ao se mencionar a submissão do poder de polícia à legalidade não se está fazendo referência necessariamente à legalidade em sentido estrito, na acepção de que a medida de polícia deve se encontrar prevista em lei na sua acepção formal. Admitem-se outras fontes de legalidade. Na ausência de outro parâmetro diretamente aplicável, uma medida de polícia pode ser fundada, por exemplo, diretamente em princípios constitucionais.

A submissão ao princípio da legalidade não afasta a possibilidade de ser atribuída determinada margem para avaliação das circunstâncias concretas pela Administração, mediante a outorga de competências discricionárias.

1.1.1. A vinculação e a discricionariedade nas competências administrativas

O tema da discricionariedade dos atos administrativos já foi amplamente tratado pela doutrina. 3 Não cabe aprofundar o tema no âmbito do presente capítulo, apresentando-se apenas alguns apontamentos.

O legislador pode determinar previamente todos os aspectos envolvidos na prática de determinado ato pela Administração. Nesse caso, diz-se que a competência atribuída à Administração é vinculada.

Mas a previsão legislativa pode não atingir todos os aspectos relacionados à atuação administrativa, deixando determinada margem de liberdade de decisão para o caso concreto. Caberá à Administração optar pela decisão a ser adotada, apreciando as alternativas disponíveis. Haverá então competência discricionária da Administração.

A competência é atribuída ao administrador com margem de discricionariedade para que se propicie a adoção da melhor solução possível, a ser identificada a partir da observação das especificidades do caso concreto. Disso decorre que a discricionariedade não implica ampla liberdade de decisão para o administrador. A atuação deverá ocorrer dentro dos limites previstos em lei e para os fins nela estipulados.

A discricionariedade somente existe porque o legislador assim optou por disciplinar normativamente determinada situação. Também por isso, a discricionariedade apenas existe nos espaços intencionalmente deixados pelo legislador. O seu exercício deverá observar os limites previstos em lei. Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta”. 4

Parcela da doutrina sustenta ser mais adequado tratar da dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários sob a perspectiva de diversos graus de vinculação dos atos administrativos à legalidade. 5 A discricionariedade comporta graus de autonomia, que variam em cada caso. Por isso, propõe-se a substituição das expressões “ato discricionário” e “ato vinculado” para se referir a aspectos discricionários e aspectos vinculados do ato.

Segundo esses doutrinadores, não é propriamente o ato que é discricionário ou vinculado. Existiria um conteúdo variável de discricionariedade e de vinculação em cada caso.

Gustavo Binenbojm propõe uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa. 6 O mais alto grau de vinculação detêm os atos vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares). Em grau inferior, há os atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados, que demandam a realização de valorações ou avaliações técnicas por seus aplicadores. O último grau seria o dos atos vinculados diretamente por princípios, que correspondem aos atos tradicionalmente concebidos como discricionários. Ou seja, quando menos, o exercício de competências discricionárias pela Administração...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158988/capitulo-9-limites-do-poder-de-policia-parte-ii-poder-de-policia-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019