Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 11. O Poder de Polícia e os Poderes Privados - Parte II Poder de Polícia

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1. O poder de polícia e os poderes privados

É relevante diferenciar a atividade de polícia administrativa dos denominados poderes privados, especialmente porque as manifestações de um e de outro podem se apresentar de modo similar em termos fáticos, ainda que os fundamentos jurídicos sejam diversos.

1.1. O surgimento de novos centros de poderes

A construção do Estado moderno, na figura do Estado-nação, foi marcada pela pretensão de se separar, com rigidez, as esferas pública e privada.

O surgimento do constitucionalismo, a partir das Revoluções francesa e norte-americana, marcou o estabelecimento de um novo sistema político, propositalmente desvinculado das formas anteriores de exercício do poder. O constitucionalismo assentou-se especialmente em duas contraposições: público-privado e externo-interno. 1

Na sua forma originária, o constitucionalismo não reconhece poderes legítimos fora da Constituição ou outras formas de exercício do poder. Propõe uma regulação abrangente, no sentido de que não haveria instâncias extraconstitucionais de poder, nem reconheceria outros meios ou modos de exercício de poder. 2 Todo o poder tem a sua origem na Constituição e é exercido pelo Estado. A identidade entre o poder público e o poder estatal foi uma das bases em que se fundaram os Estados nacionais.

Os desenvolvimentos posteriores do Estado conduziram a uma maior aproximação com a sociedade, com a intensificação da participação dos atores privados no exercício de atividades de interesse público. Acentuou-se a incidência da regulação setorial especializada, exercida principalmente sob a forma de autorregulação. Também foi relativizada a fronteira existente entre as relações internas e externas do Estado, com a crescente influência de organizações internacionais e transnacionais nos Estados nacionais.

Além disso, o ambiente regulatório cada vez mais é definido pelo entrelaçamento e sobreposição de conjuntos de normas de origem pública e privada. A regulação estatal deixou de ser suficiente para dar conta da crescente complexidade social.

Considerando-se esses aspectos, constata-se a inequívoca interpenetração entre os setores público e privado. As fronteiras entre o Estado e a sociedade civil deixaram de ser nítidas, verificando-se a redistribuição de algumas das funções entre essas duas esferas. Com a proliferação de entidades com influência global, com poder de decisão especialmente no campo da técnica, cogita-se do surgimento de um Direito Administrativo global para organizar o exercício desses poderes. 3

Disso decorreu a formação de determinados centros de poderes na esfera social e econômica, cuja atuação é apta a determinar o comportamento dos demais atores privados. 4 A força reconhecida a diversos grupos sociais e o poderio exercido por grandes empresas multinacionais evidenciam que o Estado não exerce mais o poder com exclusividade. 5

1.2. As manifestações de poderes no âmbito da autonomia privada

Relações de poder, com assimetria entre as partes, não são exclusividade das relações existentes entre Estado e particulares. Também nas relações que se estabelecem entre privados pode-se verificar que alguns detêm a capacidade de exercer sobre outros particulares uma posição dominante ou de impor unilateralmente condições. 6

Trata-se da incidência dos denominados “poderes privados” ou “poderes sociais”.

O direito privado também abriga o fenômeno do poder, no sentido da capacidade de alguns de determinar ou condicionar o comportamento dos outros. Foi o reconhecimento da existência de assimetria nas relações entre particulares e da ameaça que isso implica para a liberdade e autonomia privadas que deu ensejo ao desenvolvimento da teoria da vinculação dos particulares a direitos fundamentais. 7

Como destaca Juan María Bilbao Ubillos, não se pode afirmar ser horizontal a relação existente entre particulares que não dispõem efetivamente do mesmo grau de liberdade. Faz-se uma analogia entre a desigualdade e a supremacia verificadas nas relações entre o Poder Público e particulares e aquelas existentes em determinadas relações entre particulares:

“São evidentes, com efeito, as analogias entre o poder público e o privado, um poder que aflora como tal naquelas situações caracterizadas por uma disparidade substancial entre as partes. Esta falta de ‘simetria’ permite que a parte que por razões econômicas ou sociais se encontra em ‘posição dominante’ condicione a decisão da parte ‘débil’. O que se exerce nesses casos é um poder formalmente privado (no que concerne à sua fonte e aos sujeitos implicados), mas que se exerce com formas de coação e autoridade assimiláveis substancialmente às próprias dos poderes públicos. As decisões desses poderes de supremacia privada, aos quais se atribuem com frequência amplas faculdades de autotutela, são muitas vezes tão imperativas e imediatamente executivas como aquelas adotadas por um órgão administrativo. Produz-se, em suma, uma aproximação substancial entre as relações públicas e privadas de dominação”. 8

As ameaças desencadeadas pela supremacia de um dos indivíduos em relação a outro nas relações entre particulares demandam a proteção daqueles que se encontram sujeitos a tais relações de poder ou de domínio. 9 Não é por acaso que a origem e o desenvolvimento mais profundo da análise dos poderes privados tenha sido verificada no âmbito do Direito do Trabalho, especialmente no que diz respeito aos poderes exercidos pelo empregador.

Uma das dificuldades é a identificação da intensidade ou grau de assimetria a partir do qual se pode cogitar da configuração de poder privado. A desigualdade sempre esteve presente nas relações humanas. A grande diversificação das relações sociais e os vários condicionamentos impostos à autonomia privada na vida social dificultam a clara identificação das situações em que há propriamente uma situação de dominação de uma das partes sobre a outra que possa ser, de algum modo, assimilada ao Poder Público.

A possível similitude das manifestações de poderes públicos e privados, em termos fáticos, consiste em uma das principais consequências da proximidade entre eles. Ao se considerarem os atos em si, constata-se que aqueles decorrentes do exercício de poderes privados guardam muita semelhança com os atos praticados no exercício de poderes públicos.

1.3. O poder jurídico como gênero

A aproximação entre as manifestações de atividade de polícia e o exercício de poderes privados decorre do fato de a categoria “poder jurídico” ser passível de ser concebida como um gênero, que tem como espécies os poderes titularizados pelo Estado e os poderes privados.

Na definição de Max Weber: “Poder significa toda probabilidade de impor a própria vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade”. 10 Em seguida, esclarece que o “conceito de ‘poder’ é sociologicamente amorfo. Todas as qualidades imagináveis de uma pessoa e todas as espécies de constelações possíveis podem por alguém em condições de impor sua vontade, numa situação dada”. 11

Adotando a noção de poder como gênero no sistema jurídico, García de Enterría e Tomás-Ramon Fernández destacam que o poder conferido à Administração pelo ordenamento jurídico não consiste em uma figura jurídica distinta dos poderes de titularidade privada. 12 Tanto os poderes públicos quanto os denominados poderes privados consistem em espécies do gênero poder jurídico, que compreende as “faculdades de querer e de agir conferidas pelo ordenamento jurídico aos sujeitos”. 13

Nessa acepção, o poder jurídico diferencia-se do direito subjetivo, pois não gera uma relação jurídica específica e não corresponde a um dever atribuído a um sujeito passivo. O poder jurídico é genérico, aplicável a situações não previamente definidas, e decorre diretamente do ordenamento jurídico. A ele corresponde a simples sujeição ou submissão dos outros sujeitos, que suportam os efeitos do exercício do poder jurídico.

Vasco Pereira da Silva reconhece que também existem atos unilaterais privados, que “correspondem ao exercício de poderes jurídicos de que tanto goza a Administração Pública nas relações administrativas, como os particulares no seu relacionamento interprivado”. 14 Como destaca Jean-Claude Venezia, a natureza desses poderes privados “não é em nada alterada pelo fato de existir uma convenção que colocou os sujeitos numa posição de superior para inferior”. 15

1.4. Exemplos de manifestações de exercício de poderes privados

Para demonstrar o que se mencionou acima, apresentam-se alguns exemplos de atividades que envolvem apenas o exercício de poderes privados. Apesar disso, a sua exteriorização poderá apresentar feições similares às das situações em que há exercício de poder de polícia por particulares, mediante delegação estatal. Daí a necessidade de se identificar a origem dos poderes exercidos.

1.4.1. Segurança privada

A contratação de segurança privada por particulares para a defesa pessoal e de seu patrimônio apenas pode envolver o manejo de poderes privados. Não implica a delegação de poderes públicos a particulares para o exercício de segurança privada. 16

As empresas de segurança privada atuam no âmbito do direito privado e exercem poderes privados. Daí que os poderes de defesa que podem exercer são apenas aqueles tolerados pelo direito privado e que têm o...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158990/capitulo-11-o-poder-de-policia-e-os-poderes-privados-parte-ii-poder-de-policia-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019