Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 12. A Delegação do Exercício de Poder de Polícia a Entidades Privadas - Parte II Poder de Polícia

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1. A DELEGAÇÃO DO EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA A ENTIDADES PRIVADAS

Um dos aspectos que têm sido mais debatidos na atualidade diz respeito à participação de entidades privadas 1 no exercício de poder de polícia.

1.1. A afirmação doutrinária da indelegabilidade da polícia administrativa

É recorrente a afirmação da indelegabilidade do exercício das atividades de polícia administrativa como sendo um princípio solidamente estabelecido no âmbito do Direito Administrativo.

O exercício das atividades de polícia administrativa é usualmente concebido como indelegável a entidades privadas. Pode-se tomar como assente na doutrina a impossibilidade de se delegar a entidades privadas funções que implicam a manifestação de poder de império do Estado. Trata-se de afirmar que a autoridade de polícia deve ser exercida diretamente pelo Estado, não sendo possível atribuí-la a uma entidade privada.

As justificativas invocadas usualmente mencionam o fato de a atividade de polícia atingir o cerne da soberania. A soberania deve ser essencialmente manifestada por atos unilaterais praticados diretamente pelo Estado. Há uma grande quantidade de manifestações doutrinárias categóricas nesse sentido. 2

Ao lado da proclamação da indelegabilidade, é corrente na doutrina a afirmação de que, no que diz respeito ao exercício de atividades de polícia, poderia ser objeto de delegação a particulares o desempenho de atividades instrumentais ou acessórias.

A doutrina aceita que atos materiais ou de mera verificação ou técnicos instrumentais preparatórios ou sucessivos do exercício do poder de polícia 3 ou ainda de mera execução 4 sejam exercidos por entidades privadas. Justifica-se tal possibilidade porque o ato decisório, de exercício de poder de polícia propriamente dito, continuaria sendo praticado pelo Poder Público.

Cabe assentar não existir na legislação nacional uma vedação geral expressa à delegação a particulares de atividades compreendidas na função de polícia administrativa. Aquilo que mais se poderia aproximar de interdição legislativa à delegação é a previsão do art. 4.º, III, da Lei 11.079/2004, que enuncia a “indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado”.

No entanto, reputamos ser necessário interpretar o dispositivo nos termos da sua locução final, que se refere às atividades exclusivas do Estado. Assim, apenas à medida que as atividades de polícia administrativa se caracterizarem-se como exclusivas do Estado é que não seriam passíveis de delegação. Com isso, reafirma-se a premissa de que não são todas as atividades compreendidas na função de polícia administrativa que implicam a manifestação de poderes públicos que não sejam passíveis de exercício por particulares. 5

A principal questão que se coloca é que as matérias ditas indelegáveis comportam parcelas que são passíveis de exercício privado. Por isso, a formulação de um conceito abstrato e amplo de indelegabilidade apresenta-se excessivo.

1.2. Alguns dos critérios propostos pela doutrina para a delimitação da matéria delegável

São usuais as manifestações no sentido da possibilidade de desenvolvimento por entidades privadas de atividades instrumentais ou acessórias ao exercício da polícia administrativa.

Esse é o entendimento, por exemplo, de Celso Antônio Bandeira de Mello. Ao discorrer acerca da execução de atos de polícia administrativa, o autor conclui que, por serem atos de autoridade, não podem ser atribuídos a particulares, em princípio. Porém, apresenta a seguinte ressalva: “Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação”. 6

Mas a dificuldade reside em se estabelecer com precisão quais seriam os limites entre atividades de polícia administrativa propriamente ditas e atos acessórios, instrumentais ou materiais. Além disso, muitas das atividades usualmente consideradas meramente acessórias ou instrumentais acabam sendo decisivas e determinantes para a prática daquele que é tido como o ato final da função de polícia.

São recorrentes também as manifestações no sentido de que poderia ser atribuída a entidades privadas a simples preparação ou execução de atividades de polícia administrativa, à medida que não envolveria a manifestação de poder decisório. O manejo ou não de poder decisório é que consistiria no critério adequado para a identificação das atividades passíveis de delegação.

Na atuação administrativa, podem ser identificados os atos principais, que traduzem o exercício da competência atribuída à Administração. A produção destes atos pressupõe o desenvolvimento de atos preparatórios e de mera execução, que integram o processo administrativo. Para parcela da doutrina, a intervenção de entidades privadas poderia tanto ocorrer na fase de preparação quanto na de implementação de uma atividade pública, desde que não esteja envolvido poder de decisão.

Reputamos que a aplicação dessa classificação também não é completamente satisfatória para se diferenciarem os atos passíveis de delegação em todas as situações. Caso se repute que os atos preparatórios e sucessivos de decisões administrativas consistem única e exclusivamente em atos materiais, no sentido de fato juridicamente irrelevante, acaba-se excluindo uma grande quantidade de atos que, ainda que não retratem uma decisão do Poder Público propriamente dita, não são irrelevantes em termos jurídicos.

Constata-se que as classificações dos atos de poder de polícia em instrumentais, acessórios ou materiais e principais, para se admitir o exercício privado apenas dos primeiros, não refletem adequadamente todas as variações que podem se apresentar nos casos concretos.

Em alguns casos, a participação do particular configurará de fato a prática de meros atos materiais. Seria o caso da contratação de guincho para a remoção de veículo, em casos em que a determinação de remoção resulta exclusivamente de atos praticados pelo próprio Poder Público.

Porém, nem todos os atos preparatórios ou sucessivos do ato principal são despidos de importância...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158991/capitulo-12-a-delegacao-do-exercicio-de-poder-de-policia-a-entidades-privadas-parte-ii-poder-de-policia-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019