Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 1. Noções Gerais Sobre o Fomento Estatal - Parte III Fomento

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Parte III Fomento

1. NOÇÕES GERAIS

O fomento é uma função estatal que, tradicionalmente, sempre recebeu pouca atenção da doutrina. O tema, contudo, começa a chamar a atenção, tendo em vista a relevância que passa a assumir entre as atividades estatais.

Como forma de intervenção indireta estatal na economia, o fomento é capaz de viabilizar a satisfação de necessidades e interesses públicos com mínima restrição na liberdade e propriedade privada, e sem que o Estado assuma para si a prestação de uma atividade. Num cenário de crescentes demandas sociais, acompanhado de limitação de recursos públicos, o fomento vem se apresentando como forma eficiente para permitir que essas demandas sejam, a partir de estímulos estatais, promovidas pelo próprio setor privado.

1.1. O fomento como forma de intervenção estatal na ordem econômica

1.1.1. Intervenção estatal na ordem econômica

A Constituição Federal delimita os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, que fundamentam e direcionam a atuação do Estado brasileiro. 1 O texto constitucional, seguido pelo ordenamento jurídico brasileiro, também elenca diversos direitos subjetivos dos cidadãos, dos quais decorrem deveres estatais. 2 Cabe então ao Estado viabilizar os diversos direitos e demandas da sociedade, o que faz especialmente por meio da formalização e implementação de políticas públicas.

Nessa toada, ainda que a Constituição Federal tenha elegido a livre-iniciativa como pedra basilar da ordem econômica (art. 170, caput), 3 ela a colocou lado a lado com outros valores igualmente relevantes, tais como a valorização do trabalho humano, a garantia de existência digna a todos os cidadãos, a proteção do meio ambiente, a defesa do consumidor, a busca do pleno emprego e a redução de desigualdades regionais e sociais. Cabe ao Estado assegurar que a ordem econômica brasileira se desenvolva-se dentro dos quadrantes traçados pelo texto constitucional, tendo a livre-iniciativa como seu fundamento e a viabilização dos demais valores como seus fins.

O Estado dispõe de variados mecanismos para intervir na ordem econômica, de modo a direcioná-la ao cumprimento desses fins públicos. Há instrumentos diversos, que vão desde o enquadramento de uma atividade como monopólio estatal, passam pelo exercício direto de atividades econômicas (por meio de empresas estatais), pela sujeição da atividade ao regime de serviço público, pela normatização e regulação da atividade, até chegar ao fomento público.

Cada uma dessas formas de intervenção admite formulação e intensidade diversas, conforme o setor em que se intervém e as finalidades públicas visadas. Elas podem ser manejadas de modo a se alcançar a melhor combinação capaz de, sem infringir a livre-iniciativa, assegurar que a ordem econômica caminhe para o alcance dos fins sociais consagrados pela ordem jurídica brasileira.

1.1.2. Alteração da atuação estatal na ordem econômica: de formas mais diretas de intervenção para formas mais indiretas de intervenção

As duas últimas décadas marcam uma alteração da forma de intervenção estatal na ordem econômica, com a troca de instrumentos diretos de atuação para instrumentos indiretos.

A atuação estatal no domínio econômico foi, por muito tempo, marcada pela intervenção direta, assim considerada como a produção direta de infraestrutura, bens e serviços pelo Estado. Esse papel foi levado a cabo por empresas estatais monopolistas ou exploradoras exclusivas de atividades econômicas consideradas essenciais para o interesse nacional, por meio da estatização de atividades econômicas por razões estratégicas, com a afirmação da soberania estatal. 4

Concomitantemente ao processo de redução dos mecanismos de intervenção direta vivenciado na década de 1990, o Estado passa a expandir e fortalecer os instrumentos de intervenção indireta. Trata-se aqui não mais da assunção pelo Estado da atividade econômica em si, mas de sua atuação no fomento, na regulamentação, no monitoramento, na mediação, na fiscalização, no planejamento, na ordenação da economia. São atuações estatais que fortemente influenciam (por indução ou coerção) a ação dos atores privados atuantes num dado segmento da economia – sem, contudo, que o Estado assuma ele próprio a execução dessas atividades.

É importante frisar que a passagem da intervenção estatal mais direta na economia para uma intervenção que se utiliza predominantemente de instrumentos de intervenção indireta não significa que haja “menos” intervenção ou que o Estado esteja presente em menor intensidade. Há uma mudança qualitativa, na forma de intervenção estatal, que não necessariamente enseja uma alteração no quantum dessa intervenção. Tanto é assim que, atualmente, continua existindo setores econômicos submetidos à intensa regulação estatal.

A intensificação da intervenção estatal na economia – agora exercida predominantemente por formas indiretas – visa a fazer frente às crescentes necessidades coletivas a serem satisfeitas, que se expandiram notadamente a partir da Constituição Federal de 1988. Ao mesmo tempo, o texto constitucional previu a excepcionalidade da intervenção direta do Estado na ordem econômica (conforme art. 173), 5 privilegiando assim a satisfação dos interesses coletivos pelos mecanismos de intervenção estatal indireta.

Forma-se então o contexto – de um lado, as crescentes demandas sociais a serem implementadas pelo Estado; doutro, a excepcionalidade da intervenção estatal direta – de grande crescimento dos mecanismos indiretos de intervenção estatal, tal como o fomento. 6 Ao fomentar determinada atividade, o Estado intervém no domínio econômico, direcionando-o para o cumprimento de fins de relevância social, sem, contudo, assumir para si a execução da atividade econômica.

O fomento é, assim, um mecanismo de intervenção estatal indireta, que vem sendo amplamente utilizado pelo Poder Público para conduzir e estimular agentes privados a executar atividades econômicas que ensejam a produção de benefícios sociais. 7 Mais do que isso, o fomento constitui a forma mais branda de intervenção estatal, na medida em que, além de indireta, cuida de uma intervenção por incentivo ou indução, sem envolver o manejo de autoridade.

1.2. O fomento estatal

Os objetivos, fundamentos e limites do fomento estatal podem ser extraídos do próprio art. 170 da CF/1988, de forma equivalente ao que ocorre com os demais mecanismos de intervenção estatal na economia. A busca pela adequação da ordem econômica aos fins previstos no art. 170 da CF/1988 (bem como aos demais objetivos visados pela República Federativa do Brasil) não apenas fundamenta o fomento estatal, como também representa os objetivos que devem ser buscados por essa intervenção. Em outras palavras, por um lado o fomento (que implica a destinação de variados recursos públicos para uma atividade ou agente econômico) tem por fundamento a efetivação dos objetivos da própria ordem econômica, conforme arrolados no art. 170 da CF/1988, bem como dos demais fins coletivos identificados em políticas públicas. Por outro, a efetivação desses objetivos é igualmente o fim a ser buscado pelo fomento. A aplicação e destinação de recursos públicos (humanos, financeiros ou bens) para a viabilização do fomento é justificada pelo alcance de fins de interesse público.

A principal especificidade do fomento em relação a outras formas de intervenção está na estrutura da atuação estatal adotada na busca de tais objetivos. N: no fomento, o Estado não atua diretamente na economia e nem se utiliza de meios coercitivos. O Estado usa mecanismos de estímulos e desestímulos para incentivar a realização de uma conduta desejada – conduta essa que, espera-se, irá contribuir para a efetivação dos objetivos arrolados no art. 170 da CF/1988, entre outros – por aqueles que queiram, voluntariamente, executá-la. A partir desse incentivo ou desincentivo estatal, gera-se um benefício que estimula o agente econômico a executar a conduta visada pelo Poder Público. Dessa forma, a satisfação de fins de interesse público (objetivo comum às diferentes formas de fomento) será buscada por meio de intervenção estatal mínima na propriedade e na liberdade, e dependerá do consenso do agente do fomento.

Interessante notar que o art. 170 traz uma pauta de objetivos que devem ser perseguidos na ordem econômica, objetivos esses que, por sua vez, apenas excepcionalmente podem ser buscados pela intervenção direta do Estado, conforme determina o art. 173. Abre-se então campo para o fomento estatal, atividade por meio da qual o Estado incentiva o próprio setor privado 8 no desenvolvimento de atividades econômicas que ensejam externalidades positivas para sociedade, direcionando assim a ordem econômica para os fins determinados pela Constituição Federal.

O fundamento jurídico do fomento estatal reside especialmente no art. 174 da CF/1988, que determina que,[c]omo agente normativo e regulador da atividade econômica, oEstado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. O dispositivo prevê o papel estatal de regulação da ordem econômica, direcionando-a para os fins traçados pelo art. 170, bem como outros dispositivos constitucionais. Para tal regulação, o Estado pode utilizar-se especialmente de três diferentes funções: a fiscalização da economia (função estatal coercitiva); a indução, o incentivo ao setor privado (função estatal fomentadora); e o planejamento estatal, 9 com a identificação dos objetivos a serem priorizados pelo Estado, e os meios para seu alcance.

A Constituição prevê, assim, um rol de mecanismos e estruturas que poderão ser utilizados e combinados pelo Estado na regulação (em sentido amplo) da economia. Enquanto os mecanismos indutores contrapõem-se aos instrumentos coercitivos, a atividade de fomento estatal busca o alcance de fins públicos por meios indutores não coercitivos, e deve estar aderente ao planejamento estatal de metas econômicas e de desenvolvimento do país e suas regiões.

O fomento atua de modo a induzir (e não a coagir) a conduta comissiva ou omissiva de um agente econômico, interferindo nas suas decisões. Nele, destaca-se a função promocional do Direito, em contraposição à sua função coercitiva.

O fomento interfere especialmente na formação da oferta ou da demanda. Ele pode buscar estimular a oferta de determinado produto/serviço cuja produção entende-se que gerará externalidades positivas para sociedade, ou desestimulá-la, no caso inverso. Pode, ainda, focar-se na demanda, estimulando o consumo de um bem ou serviço que gere externalidades positivas para a sociedade, ou desestimular esse consumo. 10

A estrutura adotada no fomento se distingue, assim, de outras formas de intervenção estatal (tais como regulação estatal ou poder de polícia, conforme será detalhado nos itens 1.2.3 e 1.2.4 deste capítulo). No fomento, a ação estatal é estruturada de modo a identificar, num universo de condutas igualmente válidas e juridicamente permitidas –, uma conduta específica que, por gerar externalidades positivas para a sociedade, entende-se que deve ser incentivada. Observe-se que tal estímulo pode ser alcançado de forma direta (por meio da concessão de benefícios diretos que decorrerão para o agente econômico em função do exercício dessa atividade) ou indireta (por meio da colocação de ônus para determinada conduta que não geram benefícios à sociedade e, por via indireta, com maior incentivo para a conduta que se visa a estimular). Ambas ensejam o mesmo resultado: a geração de um benefício (direto ou indireto) para o agente econômico executar uma determinada conduta que gera externalidades positivas para a sociedade. Tendo em vista tais benefícios a serem colhidos pelos agentes econômicos, espera-se induzi-los a executar a conduta fomentada. Eles, contudo, podem optar entre executar ou não a conduta, e se submeter ou não ao fomento estatal.

No fomento, há mera expectativa por parte do Poder Público de que, a partir dos incentivos concedidos, os agentes econômicos irão executar a atividade incentivada. Tal expectativa, contudo, tem por base apenas os incentivos econômicos concedidos, sendo que, nessa forma de fomento, inexiste coerção, sanção ou manejo de autoridade estatal para compelir o agente a executar a conduta fomentada. A ação estatal fomentadora estrutura-se, assim, com base num estímulo estatal (para o qual o agente econômico opta por se submeter ou não), não na forma de imposição de conduta cumulada com sanção pelo descumprimento.

Eros Grau, ao trabalhar a distinção entre normas de intervenção por direção (em que estão presentes comandos imperativos, de cogência) e normas de intervenção por indução (em que estão presentes comandos prescritivos e dispositivos), expõe o caráter de “convite” da norma, que deverá buscar “atrair” seus destinatários para a realização das ações visadas pela norma. 11

O uso de incentivos estatais para estimular condutas consideradas adequadas é a base da tese desenvolvida por Richard Thaler e Cass Sunstein, o libertarian paternalism, que parte da premissa que, embora todos devam ser livres para escolher, essa escolha pode ser direcionada para as melhores opções. O nudge, ou “cutucão”, seria uma forma de o Estado influenciar na “arquitetura das escolhas”, e estaria num meio-termo entre a inação estatal (com potenciais danos causados por possíveis escolhas erradas) e a imposição de condutas por meio da estrutura coativa (com restrição à liberdade individual). 12 Valorizam-se a autonomia e livre-iniciativa, sem descurar da busca da satisfação de necessidades coletivas – porém por meio de técnicas de indução e estímulos, no lugar das técnicas de coação.

Nessa esteira, o principal traço diferenciador da função fomentadora de outras funções estatais – tais como serviço público, regulação e poder de polícia – é a estrutura da ação estatal e não os fins buscados. Todas as formas de ação estatal convergem, à medida que buscam a efetivação de fins de relevância e interesse públicos. As formas de intervenção estatal na economia têm todas elas por objetivo moldar a ordem econômica para a consecução dos fins arrolados no art. 170 da CF/1988, bem como outros fins previstos na Constituição. Eis então que Mariano Baena del Alcázar, quando estuda a noção de fomento, afirma que a função fomentadora não pode ser definida a partir de seu fim, mas, sim, a partir da forma pela qual opera e busca efetivar esses fins. 13

A relevância do fomento reside especialmente no fato de que ele permite ao Estado implementar políticas públicas e alcançar fins de interesse geral, sem que ele intervenha diretamente no domínio econômico (seja por meio de entes empresariais estatais 14 ou pela assunção da atividade como serviço público titularizado pelo Estado). Isto é, a atividade econômica (e o fim público que lhe está acoplado) continuará sendo exercida pelo setor privado, porém com estímulo estatal. Isso pode gerar maior eficiênciana atuação estatal, uma vez que, empregando menos esforços e recursos públicos, ainda assim assegurará o alcance de necessidades e fins sociais. Além disso, haverá um aproveitamento dos recursos e da expertise do setor privado, que será ele próprio o executor dos interesses públicos, a partir do incentivo estatal.

Dessa forma, o fomento é uma forma de intervenção estatal que privilegia a livre-iniciativa e, ao mesmo tempo, satisfaz os demais objetivos arrolados pelo art. 170, que delineiam e direcionam a ordem econômica brasileira.

1.2.1. Definição e principais características

O fomento estatal pode ser definido como “atividade estatal de incentivo positivo ou negativo a outra atividade desenvolvida por um ou vários particulares, de forma a condicionar o comportamento privado”. 15

Por meio do fomento, o Estado busca incentivar ou apoiar outra atividade desenvolvida por um ou vários particulares, de forma a torná-la mais viável, interessante ou abrangente. Efetiva-se em regra a partir de medidas positivas, de caráter premial e natureza não coativa. 16

Na clássica lição de Luis Jordana Pozas, fomento é a “ação da Administração destinada a proteger ou promover as atividades, empreendimentos ou riquezas dos particulares e que satisfazem necessidades públicas ou são consideradas como de utilidade geral, sem usar a coação nem criar serviços públicos”. 17 Diz-se que “o fomento econômico consiste numa atividade administrativa de satisfação de necessidade de caráter público, protegendo ou promovendo actividades de sujeitos privados ou outros que directa ou indirectamente as satisfaçam”. 18 Ainda, o fomento é a “função administrativa através da qual o Estado ou seus delegados estimulam ou incentivam, direta, imediata e concretamente, a iniciativa dos administrados e de outras entidades, públicas e privadas, para que estas desempenhem ou estimulem, por seu turno, as atividades que a lei haja considerado de interesse público para o desenvolvimento integral e harmonioso da sociedade”. 19 Essas mesmas características também são destacadas por Célia Cunha Mello, para a qual a “administração fomentadora”: “(...) (a) trata-se de exercício de função administrativa; (b) está voltada à proteção e/ou promoção de seu objetivo; (c) há ausência de compulsoriedade; (d) visa a satisfação indireta das necessidades públicas. 20

A partir dessas definições, observa-se que, pelo fomento, o Estado, (i) sem tomar para si a titularidade de uma atividade ou o compromisso de oferecê-la, (ii) emite comandos normativos e, assim, (iii) assume...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158994/capitulo-1-nocoes-gerais-sobre-o-fomento-estatal-parte-iii-fomento-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019