Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 4. Limites ao Fomento - Parte III Fomento

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1. LIMITES AO FOMENTO

Como qualquer outra atividade estatal, o fomento deverá observar limites, ser detalhadamente fundamentado e ser acompanhado pelos órgãos internos e externos de controle.

Especificamente no exercício da função fomentadora, a delimitação de limites (e controles quanto a sua observância) é igualmente relevante, uma vez que essa função pode ensejar interferências significativas no mercado como um todo. Ainda que se trate de intervenção indireta estruturada sob uma forma consensual por indução (não coercitiva) – sendo, portanto, a forma mais branda em termos de limitação direta da propriedade e liberdade –, o fomento pode gerar impactos significativos no mercado, ainda quando voltado para uma etapa específica da cadeia produtiva, e seus efeitos podem não se limitar ao setor beneficiário imediato. É que, ao se destacar um setor, uma cadeia do setor ou um grupo de agentes econômicos específicos que irá receber o incentivo estatal, acaba-se por criar uma distinção em relação entre este grupo fomentado e o resto do mercado. Essa distinção é criada pelo Estado, e não existiria em condições normais e exclusivas de mercado. 1

Ocorre que, ao conceder estímulos para o objeto escolhido, outros setores e agentes podem ser indiretamente impactados. De alguma forma, esse impacto é até mesmo visado pelo fomento, uma vez que os incentivos estatais são justamente manejados de modo a tornar mais atrativa a atividade fomentada – e, por outro lado, diminuir a atratividade de outras atividades que, embora sejam igualmente legalizadas, não geram tantas externalidades positivas para a sociedade quanto as atividades fomentadas. No entanto, tais impactos podem ultrapassar – em intensidade e abrangência – a esfera do setor fomentado, gerando consequências para diversos outros setores econômicos. Veja-se, por exemplo, que incentivos estatais concedidos para a indústria de açúcar podem gerar consequências indiretas para os setores de álcool, petróleo e derivados, impactando toda a cadeia de abastecimento nacional de combustíveis.

Nessa esteira, os possíveis impactos da função fomentadora devem ser precisamente mapeados, de modo a ensejar uma ponderação mais adequada e realista dessa intervenção estatal. A partir disso, deve-se exigir ampla fundamentação em relação à escolha dos elementos do fomento. Setor a ser fomentado (destinatários finais do fomento), agentes do fomento, instrumentos e eventuais contrapartidas: todas essas escolhas devem ser justificadas, inclusive a partir de uma ponderação quanto ao atendimento de determinados limites que incidem sobre a intervenção estatal.

Neste processo de ponderação e fundamentação quanto às escolhas necessariamente envolvidas na definição de uma política de fomento estatal, devem ser considerados três grupos de balizas: (i) os limites relacionados à abrangência e intensidade do fomento (representados pela subsidiariedade e proporcionalidade), tendo em vista tratar-se de uma intervenção estatal na atividade econômica; (ii) os parâmetros traçados pela isonomia e impessoalidade, a partir da constatação de que toda política de fomento irá trazer uma distinção entre agentes econômicos (traço, aliás, comum a qualquer política pública); (iii) limites relacionados à livre-iniciativa e livre-concorrência, tendo em vista as distinções e privilégios que o fomento pode ensejar para os diferentes agentes econômicos.

Ressalte-se, por fim, que a atividade fomentadora submete-se aos princípios da Administração Pública elencados no caput do art. 37 da CF/1988, como qualquer função estatal. 2

1.1. Subsidiariedade e proporcionalidade

A subsidiariedade (vetor horizontal, de abrangência) e proporcionalidade (vetor vertical, de intensidade) da atividade de fomento decorrem do fato de ser a ordem econômica pautada na livre-iniciativa, sendo a intervenção estatal medida a ser adotada como forma de assegurar os princípios elencados pelo art. 170, apenas nos casos em que isso for necessário e na medida do necessário. 3

Sabe-se que a Constituição elegeu a livre-iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1.º, IV, da CF/1988) e como fundamento da ordem econômica (art. 170, caput, da CF/1988), ao mesmo tempo em que demarcou a intervenção estatal direta como medida excepcional (art. 173, caput, da CF/1988) – priorizando, assim, uma determinada vertente de organização econômica.

Ao mesmo tempo em que fincou a livre-iniciativa como pedra basilar da ordem econômica, a Constituição moldou-a para a busca dos fins por ela previstos (art. 170, caput, da CF/1988). Veja-se que os fins previstos no art. 170 – valorização do trabalho humano, promoção do desenvolvimento regional, proteção do meio ambiente etc. – são dimensões que não excluem a livre-iniciativa. Muito ao contrário, com ela se coaduna.

No entanto, a intervenção estatal nunca é neutra em relação ao mercado. Quando empregada de forma exagerada, no limite, pode derrogar a liberdade de iniciativa e a livre-concorrência, princípios igualmente trazidos pelo art. 170, bem como pelo art. 1.º (como fundamentos da República Federativa do Brasil). Diante disso, embora plenamente possível e ensejável de várias formas, a intervenção estatal no domínio econômico encontra limites nos princípios da subsidiariedade e da proporcionalidade, sem o que estaríamos diante da própria negação do princípio da liberdade de iniciativa. 4

A intervenção estatal na ordem econômica deve ser compreendida como circunstância excepcional, que limita a regra matriz de liberdade de iniciativa. Para justificar essa exceção, haverá sempre que existir razões suficientemente densas e relevantes a ponto de derrogar, parcialmente, o princípio da livre-iniciativa. Apenas a demonstração dessa finalidade pública, essa razão de interesse público, é que torna legítima e justificável a restrição da liberdade econômica mediante incidência da intervenção estatal e, especificamente, sob a forma do fomento.

Se é certo que a intervenção estatal é plenamente prevista e admitida na Constituição, a opção de intervir ou não na ordem econômica e a escolha do mecanismo pelo qual se perfará esta intervenção está subordinada à demonstração de que tal intervenção é necessária à consecução de um dado interesse público relevante (isto é, a intervenção estatal é subsidiária em relação à livre-concorrência) e que a intensidade com que se manejará dita intervenção é adequada e suficiente para ensejar tal objetivo (isto é, se e quando necessária, a intervenção estatal deve ser dosada de forma proporcional, apenas na medida do necessário).

Se, de fato, a subsidiariedade e a proporcionalidade devem ser observadas qualquer que seja a modalidade de intervenção adotada pelo Estado, tem-se que, especificamente em relação ao fomento, igualmente não se pode descurar desses limites. O fato de se tratar de uma forma branda de intervenção estatal não significa que ela não possa causar impactos significativos, conforme acima mencionado.

Do mesmo modo, ainda que se trate de uma atividade …

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jusbrasil.com.br
22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197158999/capitulo-4-limites-ao-fomento-parte-iii-fomento-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019