Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 5. Operacionalização do Fomento - Parte III Fomento

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1. OPERACIONALIZAÇÃO DO FOMENTO

Analisadas as principais características e elementos da função estatal fomentadora, deve-se, por fim, tecer algumas considerações sobre como estruturar e formalizar o fomento, tornando-o operacionalizável e efetivo para seus potenciais destinatários.

Antes, contudo, ressalte-se que, como qualquer ação estatal, o fomento deve ser precedido de um planejamento adequado, que defina os objetivos a serem alcançados, os instrumentos a serem utilizados, e os mecanismos de avaliação dos resultados, e de revisão e ajuste do programa, caso necessário. 1 Por sua vez, para esse planejamento, o Poder Público deverá realizar um diagnóstico adequado do cenário no qual o programa de fomento irá se inserir, identificando as alternativas e os possíveis impactos a serem incorridos com as medidas de estímulo ou desestímulo planejadas. É a partir desses elementos – objetivos, instrumentos e avaliação – que se pode medir (e controlar) se o fomento estatal está sendo eficiente e efetivo (isto é, se, da forma como estruturado, está alcançando os objetivos visados). 2

O processo e os requisitos necessários para viabilizar o fomento estatal dependerão especialmente dos instrumentos (benefícios) que serão utilizados no fomento. Ainda assim, pode-se identificar que o processo base abarca, em regra, as seguintes etapas: (i) a definição do interesse público a ser protegido, da atividade econômica a ser fomentada (destinatários finais do fomento: setor ou agentes econômicos) e dos agentes do fomento (que efetivamente receberão os benefícios estatais); (ii) a escolha dos instrumentos de fomento, isto é, sob qual rubrica os incentivos estatais serão concedidos aos beneficiários do fomento; (iii) a formalização (jurídica e orçamentária) do fomento, a partir dos requisitos e das regras aplicáveis aos instrumentos escolhidos.

Em todas essas etapas, será de extrema relevância a análise dos limites que balizam a intervenção estatal, conforme especificado no capítulo 4. Mas note-se que, em cada etapa, alguns desses limites far-se-ão particularmente mais relevantes do que outros. Por exemplo, na definição dos interesses e destinatários, a questão da isonomia e impessoalidade estará fortemente presente. Já na escolha dos instrumentos de fomento, os limites traçados pela subsidiariedade e proporcionalidade deverão ser atentamente observados.

Destaque-se, ainda, a necessidade de relação entre objeto e destinatários do fomento, seus agentes e os instrumentos de fomento escolhidos. Por um lado, o instrumento de fomento a ser concedido para os agentes do fomento deve ser apto a alcançar o objetivo público visado pelo fomento (e que o fundamenta). Por outro lado, os agentes escolhidos deverão efetivamente ser capazes de viabilizar a atividade que se visa a incentivar e, assim, permitir o alcance dos objetivos visados pelo fomento.

1.1. Definição da atividade pública a ser fomentada, dos destinatários e agentes

Primeiro passo para a operacionalização de um programa de fomento é identificar, de forma clara e precisa, o setor ou grupo de atores que busca fomentar, e a atividade cuja execução entende-se satisfazer fins de relevância pública e gerar externalidades positivas apropriáveis pela coletividade – e que, portanto, será objeto de fomento estatal.

Em seguida, devem-se definir quais os agentes que, quando incentivados, poderão executar essa atividade. Isso inclui a descrição dos requisitos que deverão ser cumpridos para que os beneficiários façam jus ao fomento – requisitos esses que assegurarão a efetividade da intervenção estatal. Também deverá ser identificada a necessidade de exigência de eventuais contrapartidas a serem cumpridas por esses agentes, como forma de assegurar ou potencializar os fins visados pelo fomento.

Em relação à escolha dos potenciais agentes do fomento, importante observar que o Poder Público conferirá uma vantagem a ser usufruída por determinados particulares que se enquadrem nos requisitos da política de fomento. Diante disso, há duas situações possíveis, que ensejarão procedimentos diferentes para essa escolha.

Primeira, a ausência de limitaçãoquanto ao número de agentes, seja porque se entende que os recursos públicos são suficientes para atender a todos os eventuais interessados, seja porque não há, propriamente, um dispêndio de recursos públicos (por exemplo, no caso de simplificação de procedimentos administrativos). Nesse caso, a ausência de limitação quanto ao número de possíveis agentes não significa que o Poder Público não possa impor requisitos mínimos a serem atendidos pelos pretendentes e obstar o fomento caso eles não os cumpram.

Segunda, a limitação quanto ao número de agentes. Nesses casos, os instrumentos que viabilizarão o fomento são escassos, sendo que deverá haver restrição do número de possíveis agentes – isto é, nem todos os eventuais interessados (ainda que considerando apenas aqueles que cumprem todos os requisitos eventualmente previstos) poderão ser atendidos pelo programa de fomento. Nesse caso, deverá haver uma seleção entre os interessados, sendo que essa seleção não se limitará a analisar se ele cumpre ou não os requisitos mínimos para o recebimento dos benefícios, selecionando e excluindo de fato alguns pretendentes. Ressalte-se, contudo, que tal seleção não precisará observar o procedimento licitatório previsto na Lei 8.666/1993 (nem mesmo quando fomento for concretizado por meio de um contrato de fomento), uma vez que tal relação não se enquadrará como uma prestação de serviço/obra para o Poder Público. 3

Em qualquer hipótese, é importante assegurar a procedimentalização e transparência da escolha, inclusive em cumprimento ao princípio constitucional da publicidade, a ser observado por toda a Administração Pública, 4 assegurando-se a publicidade do programa de fomento. Exemplo são os “editais de chamamento público” ou os “editais de seleção pública”, que dão publicidade a um programa de fomento e a disponibilização de benefícios a determinado setor ou agentes, e, com isso, abrem a possibilidade de participação de todos os eventuais interessados. 5

1.2. Escolha dos instrumentos

Definido o setor a ser incentivado, os benefícios serão concedidos como forma de incentivo ao objeto do fomento.

Nada impede que seja previsto mais de um instrumento. Em geral, inclusive, o programa de fomento prevê diversos benefícios que, contudo, são diferenciados para agentes que cumpram requisitos diferentes – embora ainda que todos sejam participantes do setor fomentado.

Importante, aqui, assegurar a relação entre benefício público visado (que delimitará o objeto fomentado) e os instrumentos escolhidos como forma de fomento. Os benefícios devem ser aptos, suficientes e eficientes para incentivar a conduta visada pelo fomento.

1.3. Formalização do fomento

Tomada as decisões relacionadas à formulação do programa de fomento, tem-se a necessidade de institucionalizá-lo, tornando-o um programa com regras que estabeleçam, de forma clara, os objetivos visados pelo programa, quem pode ser seus destinatários finais e agentes, os requisitos para a participação e obrigações que deverão ser cumpridas pelos participantes. Diante disso, tem-se por relevante tecer algumas notas sobre os instrumentos 6 jurídicos que podem ser utilizados para formalizar o fomento e efetivar a concessão dos benefícios trazidos pelo programa.

Em geral, as normas que trazem disciplina geral sobre os instrumentos de fomento, mencionadas no capítulo 2, item 1.3 (Parte II), não preveem instrumento jurídico específico para sua formalização, sendo tal especificação feita pela regulamentação de cada programa de fomento. No entanto, a depender do setor ou agentes fomentados, há algumas balizas legais a serem observadas – como, por exemplo, nos casos de contratação direta, pela Administração, de Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, em que a regulamentação aplicável a esses entes delimita o instrumento a ser utilizado na formalização do fomento. 7

Primeira questão referente à formalização do fomento diz respeito com a necessidade de lei (em sentido estrito). Para isso, deve-se dividir o fomento em dois momentos distintos: o exercício da função estatal de fomento e o uso de determinados instrumentos para a viabilização dessa atividade.

Para o exercício função administrativa de fomento – com a instituição e criação de um programa de fomento –, entende-se não ser necessária autorização legal (lei em sentido estrito) específica. 8 Isto é, não é necessário que haja uma lei ou um dispositivo legal que expressamente institua ou autorize o fomento. Mas, conforme já mencionado no capítulo 2, item 1.1 (Parte II), deve haver um contexto normativo que configure como de interesse público o objetivo a ser protegido pelo fomento, enquadrando-o numa política pública.

Ocorre que, a depender do instrumento escolhido, será necessária a formalização do fomento por meio de lei em sentido estrito – como, por exemplo, no caso de subvenções econômicas ou desonerações tributárias, que necessitam de lei para serem previstas. Caso não haja exigência de lei em razão do instrumento, é viável que o detalhamento do instrumento ou programa de fomento seja feito por meio de regulamento, seja por decreto do chefe do Poder Executivo, seja por instrumento normativo do...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159001/capitulo-5-operacionalizacao-do-fomento-parte-iii-fomento-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019