Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 1. A Construção do Modelo Regulatório Brasileiro - Parte IV Regulação

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1. A CONSTRUÇÃO DO MODELO REGULATÓRIO BRASILEIRO

O exercício da regulação remete necessariamente ao debate sobre o papel do Estado na economia e na sociedade. Trata-se de pauta de debate histórico que traz à tona posicionamentos político-ideológicos na reflexão sobre a relação entre desenvolvimento econômico e social e a intervenção estatal. A polarização de opiniões em torno de chaves como liberalismo econômico e intervencionismo estatal, apenas para mencionar uma dicotomia, perpassa como pano de fundo no debate sobre a regulação estatal.

O Estado sempre interveio nas relações econômicas e sociais. O quanto de intervenção estatal, porém, é proporcional ao papel conferido ao Estado por uma determinada decisão política. Na ponta, a regulação estatal é determinada pelas instituições políticas que conformam o sistema de governo. Em grande medida os Poderes interagem entre si para delimitar a abrangência e a intensidade da intervenção estatal nos domínios econômico e social. Assim se verifica com o Legislativo, ao criar uma Agência Reguladora ou ao disciplinar o exercício de certo direito por meio de lei com conteúdo jurídico marcadamente aberto, por exemplo. Também o Judiciário pode determinar a medida da intervenção do Estado na economia e na sociedade quando da revisão judicante, com especial destaque, no Brasil, para o STF: maior intervenção estatal pode ser ditada quando o STF exige que a Administração Pública provenha medicamentos não listados no Sistema Único de Saúde, por exemplo, enquanto o STF institui menor intervenção estatal ao julgar inconstitucional regulação de diferenciação tarifária para fins de subsídio cruzado, por ofensa ao princípio constitucional da igualdade. Porém, é o Poder Executivo o locus da regulação por excelência.

Outro ponto de análise diretamente relacionado à discussão sobre o papel do Estado nos domínios econômico e social corresponde aos motivos da intervenção estatal.

Primeiramente, importa assinalar que esta é uma decisão marcadamente política. No caso brasileiro, o “interesse público” serviu largamente de pressuposto à intervenção estatal nos domínios econômico e social. Evidentemente, a abertura semântica que carrega esta locução legitimou a intervenção estatal no Brasil para fins de promoção do desenvolvimento nacional, promoção da segurança nacional e tutela de atividades consideradas de relevância pública, por exemplo. 1 A própria Constituição de 1988 prevê motivações para a intervenção estatal direta no domínio econômico, quais sejam, imperativos de segurança nacional e relevante interesse coletivo. 2

Já no tocante aos objetivos da regulação é hoje um dos principais debates sobre o tema, senão o de maior envergadura. Na seara da economia, a chamada “teoria da regulação” ocupa a literatura sobre as motivações de ordem econômica para a regulação. 3 Debate-se em que medida a assimetria de informação, as externalidades, os bens públicos e os monopólios naturais, por exemplo, ensejam a intervenção do estado na economia. 4 Com a crise econômica de 2008, a discussão sobre os fundamentos da regulação novamente se torna central no estudo da regulação, com especial destaque para a análise de custo-benefício e a sociedade de risco.

1.1. A regulação no Estado burocrático brasileiro (período de 1930-1940)

Um dos mais efervescentes períodos de reflexão sobre o Direito Administrativo brasileiro compreende-se na década de 1940. À época, a sociologia da formação brasileira era uma linha de pesquisa prestigiada, na qual se debruçavam, entre outros, Sérgio Buarque de Holanda, Gilberto Freyre e Caio Prado Júnior. 5 A partir da história social, esses autores buscavam decifrar o Brasil e, pela compreensão do passado e do seu legado, lançar luzes sobre o futuro industrial e urbano que se abria. Consentâneos com esta perspectiva de análise, os administrativistas da geração de 1940 também terminaram por direcionar seus estudos sobre a construção do Direito Administrativo brasileiro.

A compreensão do recente passado do Direito Administrativo no Brasil era vital para os administrativistas da década de 1940: além de uma análise detida dos escritos dos seus fundadores – Visconde do Uruguai, Conselheiro Ribas e Pimenta Bueno, notadamente –, também ficou registrada a influência do sistema francês sobre o incipiente Direito Administrativo brasileiro, bem como o funcionamento do contencioso administrativo pela perspectiva do extinto Conselho de Estado. 6 Tratava-se aqui de formar a história do Direito Administrativo brasileiro. Por outro lado, vigorava a preocupação comum em construir um repertório genuinamente administrativista, capaz de ao mesmo tempo reforçar o império das normas de direito administrativo sobre a ação pública e conferir identidade científica ao Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito. Era a instrumentalização do Direito Administrativo brasileiro.

Os administrativistas da década de 1940 vivenciaram um turbilhão de acontecimentos que impactariam profundamente a dinâmica da Administração Pública. Viram a Revolução de 30, o surgir e padecer da Constituição de 1934 o surgimento do Estado Novo por Getúlio Vargas, que outorgara a Constituição ditatorial em 1937. Também acompanharam o engrandecimento do poder normativo do Executivo diante do Legislativo, reforçado com a criação do decreto-lei. A Reforma Burocrática do Estado, de 1936, tentou mudar a Administração Pública patriarcal em burocrática, guiada pela meritocracia e pela racionalidade imparcial da ação administrativa na seleção dos servidores públicos (concurso público), nos processos de compra (licitação) e no gerenciamento do orçamento público. Em 1938, foi criado o Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) 7 com a única finalidade de organizar a cada vez mais sofisticada máquina burocrática do Estado. A profissionalização dos quadros pessoais na Administração Pública levou à criação do Conselho Federal do Serviço Público Civil 8 cujos trabalhos resultariam no Estatuto dos Funcionários Civis da União em...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159003/capitulo-1-a-construcao-do-modelo-regulatorio-brasileiro-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019