Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 2. A Regulação Como Mecanismo de Intervenção Estatal - Parte IV Regulação

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1. A REGULAÇÃO COMO MECANISMO DE INTERVENÇÃO ESTATAL

A despeito do crescente papel desempenhado pela iniciativa privada, incluída a sociedade civil, fato é que o Estado consiste no principal protagonista de promoção do desenvolvimento econômico-social no Brasil. 1 Historicamente, o modelo de governança pública brasileira oscilou entre mais ou menos intervenção do Estado no domínio econômico conforme o projeto político de governo em conjunturas específicas. É importante salientar que, no caso brasileiro, a decisão sobre o grau de ingerência estatal no domínio econômico esteve invariavelmente relacionada à função que fosse ser conferida ao instituto da concessão. 2

Em outra oportunidade tentamos demonstrar que a concessão se configura no instituto fundamental do desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro, impactando não apenas na construção doutrinária e jurisprudencial, mas, ainda, no modo de compreender o papel do Estado no domínio econômico. 3 E, de fato, o instituto da concessão delimitaria diversos outros institutos jurídico-administrativos, como os serviços públicos e a responsabilidade objetiva do Estado. Também a concessão delimitaria o conteúdo jurídico da intervenção estatal nos domínios econômico e social.

A diferenciação entre as modalidades de intervenção estatal em direta e indireta 4 considera, a priori, a figura do Estado. Trata-se de averiguar se os serviços públicos são prestados pela própria estrutura administrativa, sem se observar qualquer delegação da atividade-fim aos particulares. Mas a classificação pode ser analisada segundo outra perspectiva, que considera o papel dos particulares na satisfação de utilidades públicas: estando o Poder Público ainda incumbido da satisfação de competências administrativas prestacionais, se a opção for pelo modelo de intervenção estatal indireta, então necessariamente deverá o Estado se valer dos particulares para prestarem essas comodidades na qualidade de delegatários de serviços públicos. No Brasil, o instrumento típico de conferências dessa função é a concessão.

É a concessão como “fonte de normatividade”, 5 ou seja, sua celebração enseja uma regulação contratual da utilidade pública concedida e, ainda, demanda o exercício de funções regulatórias pelo Estado para ordenação da prestação da atividade delegada. Vislumbra-se intrínseco entrosamento entre regulação e concessão, na medida em que esta, para efetivamente satisfazer as finalidades públicas a que se endereça, demanda a regulação estatal. É dizer, os particulares não desenvolvem livremente as atividades de competência estatal que lhe foram delegadas, mas o fazem conforme a ordem normativa contratual e os preceitos que o Poder Público editar no uso de sua capacidade normativa. Reserva o Poder Público a titularidade do serviço prestado, o que lhe legitima editar normas regulatórias para que as finalidades públicas sejam satisfeitas, observados os limites jurídicos à atuação estatal. Desse modo, o Estado procede à regulação das tarifas e define metas de universalização, por exemplo. Ainda, a intervenção estatal indireta na concessão se apresenta no enforcement dessas regras mediante atos de fiscalização e de sanção. Em maior ou menor medida, 6 o Poder Público regula os contratos de concessão. 7

Analisando o contexto histórico brasileiro, depreende-se a convivência dos dois principais modelos de intervenção estatal nos domínios econômico e social. Não foi a política estatista do II PND capaz de fulminar com todas as concessões-delegações no Brasil, assim como as privatizações não ensejaram a abolição de todas as empresas estatais. Hodiernamente, inclusive, tem-se verificado a recuperação das empresas estatais no plano federal, bem como a criação de figuras estatais híbridas e recurso cada vez maior às empresas semiestatais para satisfação de finalidades públicas. 8 Todavia, notam-se períodos em que um ou outro tipo de intervenção estatal foi preferido por melhor traduzir os anseios políticos em determinados contextos. E, especificamente no caso brasileiro, o antagonismo se coloca entre o recurso, ou não, às concessões para consecução de finalidades públicas.

Na sequência, analisaremos duas expressões recentes do Estado como agente de intervenção.

1.1. Modalidades de intervenção estatal e a regulação

1.1.1. As modalidades de intervenção estatal

É o Poder Executivo competente para proceder materialmente à intervenção estatal. Por meio do manejo de prerrogativas exorbitantes, o Executivo operacionaliza os instrumentos de intervenção legalmente previstos para satisfação de uma ordem de objetivos politicamente definida. Na acepção corrente, adotada nesse trabalho, a locução “intervenção estatal” refere-se àquela praticada pelo Executivo. Diversas são as expressões da intervenção estatal, as quais a doutrina tende a classificar em duas modalidades: a intervenção direta e a intervenção indireta.

Na intervenção estatal direta, os serviços públicos são prestados diretamente pelo Estado. Em geral, estruturas administrativas são criadas no âmbito da Administração Pública para prover essas atividades, as quais passam a ser monopólios estatais na maior parte das vezes. Já na intervenção estatal indireta o Estado intervém no domínio econômico ou social sem assumir para si as atividades sobre as quais se projeta.

De fato, no âmbito econômico, tradicionalmente a intervenção estatal se dava por meio da reserva da atividade sobre a qual incidia para relegar à iniciativa estatal por meio da introdução de privilégios de exploração ou mediante a introdução de regime de monopólio. 9 A forma típica de intervenção estatal no domínio econômico corresponde à instituição de empresas estatais monopolizadoras de mercado, principal mecanismo de intervenção estatal no …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159004/capitulo-2-a-regulacao-como-mecanismo-de-intervencao-estatal-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019