Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 2. A Regulação Como Mecanismo de Intervenção Estatal - Parte IV Regulação

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1. A REGULAÇÃO COMO MECANISMO DE INTERVENÇÃO ESTATAL

A despeito do crescente papel desempenhado pela iniciativa privada, incluída a sociedade civil, fato é que o Estado consiste no principal protagonista de promoção do desenvolvimento econômico-social no Brasil. 1 Historicamente, o modelo de governança pública brasileira oscilou entre mais ou menos intervenção do Estado no domínio econômico conforme o projeto político de governo em conjunturas específicas. É importante salientar que, no caso brasileiro, a decisão sobre o grau de ingerência estatal no domínio econômico esteve invariavelmente relacionada à função que fosse ser conferida ao instituto da concessão. 2

Em outra oportunidade tentamos demonstrar que a concessão se configura no instituto fundamental do desenvolvimento do Direito Administrativo brasileiro, impactando não apenas na construção doutrinária e jurisprudencial, mas, ainda, no modo de compreender o papel do Estado no domínio econômico. 3 E, de fato, o instituto da concessão delimitaria diversos outros institutos jurídico-administrativos, como os serviços públicos e a responsabilidade objetiva do Estado. Também a concessão delimitaria o conteúdo jurídico da intervenção estatal nos domínios econômico e social.

A diferenciação entre as modalidades de intervenção estatal em direta e indireta 4 considera, a priori, a figura do Estado. Trata-se de averiguar se os serviços públicos são prestados pela própria estrutura administrativa, sem se observar qualquer delegação da atividade-fim aos particulares. Mas a classificação pode ser analisada segundo outra perspectiva, que considera o papel dos particulares na satisfação de utilidades públicas: estando o Poder Público ainda incumbido da satisfação de competências administrativas prestacionais, se a opção for pelo modelo de intervenção estatal indireta, então necessariamente deverá o Estado se valer dos particulares para prestarem essas comodidades na qualidade de delegatários de serviços públicos. No Brasil, o instrumento típico de conferências dessa função é a concessão.

É a concessão como “fonte de normatividade”, 5 ou seja, sua celebração enseja uma regulação contratual da utilidade pública concedida e, ainda, demanda o exercício de funções regulatórias pelo Estado para ordenação da prestação da atividade delegada. Vislumbra-se intrínseco entrosamento entre regulação e concessão, na medida em que esta, para efetivamente satisfazer as finalidades públicas a que se endereça, demanda a regulação estatal. É dizer, os particulares não desenvolvem livremente as atividades de competência estatal que lhe foram delegadas, mas o fazem conforme a ordem normativa contratual e os preceitos que o Poder Público editar no uso de sua capacidade normativa. Reserva o Poder Público a titularidade do serviço prestado, o que lhe legitima editar normas regulatórias para que as finalidades públicas sejam satisfeitas, observados os limites jurídicos à atuação estatal. Desse modo, o Estado procede à regulação das tarifas e define metas de universalização, por exemplo. Ainda, a intervenção estatal indireta na concessão se apresenta no enforcement dessas regras mediante atos de fiscalização e de sanção. Em maior ou menor medida, 6 o Poder Público regula os contratos de concessão. 7

Analisando o contexto histórico brasileiro, depreende-se a convivência dos dois principais modelos de intervenção estatal nos domínios econômico e social. Não foi a política estatista do II PND capaz de fulminar com todas as concessões-delegações no Brasil, assim como as privatizações não ensejaram a abolição de todas as empresas estatais. Hodiernamente, inclusive, tem-se verificado a recuperação das empresas estatais no plano federal, bem como a criação de figuras estatais híbridas e recurso cada vez maior às empresas semiestatais para satisfação de finalidades públicas. 8 Todavia, notam-se períodos em que um ou outro tipo de intervenção estatal foi preferido por melhor traduzir os anseios políticos em determinados contextos. E, especificamente no caso brasileiro, o antagonismo se coloca entre o recurso, ou não, às concessões para consecução de finalidades públicas.

Na sequência, analisaremos duas expressões recentes do Estado como agente de intervenção.

1.1. Modalidades de intervenção estatal e a regulação

1.1.1. As modalidades de intervenção estatal

É o Poder Executivo competente para proceder materialmente à intervenção estatal. Por meio do manejo de prerrogativas exorbitantes, o Executivo operacionaliza os instrumentos de intervenção legalmente previstos para satisfação de uma ordem de objetivos politicamente definida. Na acepção corrente, adotada nesse trabalho, a locução “intervenção estatal” refere-se àquela praticada pelo Executivo. Diversas são as expressões da intervenção estatal, as quais a doutrina tende a classificar em duas modalidades: a intervenção direta e a intervenção indireta.

Na intervenção estatal direta, os serviços públicos são prestados diretamente pelo Estado. Em geral, estruturas administrativas são criadas no âmbito...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159004/capitulo-2-a-regulacao-como-mecanismo-de-intervencao-estatal-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019