Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 3. Mecanismos Regulatórios - Parte IV Regulação

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1. MECANISMOS REGULATÓRIOS

No conceito de regulação estão compreendidas diversas competências estatais que, ao se exteriorizarem, conformam instrumentos regulatórios bastante particularizados, com específicas estruturas, dinâmicas de enforcement e finalidades. A maior parte desses instrumentos decorre do exercício de autoridade estatal. Como veremos, as seguintes competências são exercidas pelo regulador com autoridade: competências normativas, fiscalizatórias, sancionatórias e adjudicatórias. Contudo, uma tendência em curso corresponde ao aperfeiçoamento e recurso cada vez mais recorrente aos instrumentos regulatórios que se lastreiam na consensualidade, em que o acordo constitui atributo característico deste tipo de regulação. Os principais mecanismos regulatórios consensuais correspondem aos contratos regulatórios, acordos substitutivos, acordos de compromisso e a regulação arbitral. Somem-se a esse panorama as recomendações editadas pelos agentes reguladores para que os particulares desenvolvam suas atividades com previsibilidade e certeza sobre os condicionantes regulatórios.

No presente capítulo serão analisados os principais mecanismos regulatórios em prática na estrutura de regulação brasileira. Não temos por proposta listá-los simplesmente ou expô-los de modo descritivo, análogo ao método doutrinário, pois tal investida se mostraria infrutífera diante da complexidade e dos desafios jurídicos em que os mecanismos de regulação estão inseridos. Some-se a esse panorama o surgimento de novos instrumentos regulatórios no âmbito dos setores regulados, o que impede qualquer tentativa de exaurimento do tema.

Um dos componentes de sucesso da disciplina regulatória consiste no endereçamento de mecanismos de regulação que, efetivamente, corroborem para o atingimento das finalidades públicas a que se destina tutelar. É fundamental para o regulador a preocupação com a escolha do instrumento mais adequado para lidar com cenários concretos. O estudo dos mecanismos regulatórios pela perspectiva jurídica contribui para a tomada desta importante decisão pelo regulador. Assim, o presente item objetiva sistematizar esses instrumentos regulatórios e apresentar a estrutura básica de cada um deles, ressaltando as principais peculiaridades e as finalidades a que almejam.

1.1. Instrumentos regulatórios baseados na autoridade

Na gestão pública, a atuação administrativa embasada no emprego de prerrogativas públicas consiste no típico modo de desenvolvimento das atividades estatais e de satisfação de finalidades públicas. Como bem explorado na teoria do Direito Administrativo, ao Poder Público são conferidos poderes exorbitantes à esfera privada para que, ao exercer suas competências administrativas, tutele com maior efetividade os fins públicos que tem por função tutelar. Os poderes são conferidos à Administração, portanto, com uma destinação específica, qual seja, a garantia de finalidades públicas. Da necessária relação entre prerrogativas e finalidades públicas decorre o dever de proporcionalidade no emprego desses poderes, utilizados na medida do estritamente necessário à satisfação das finalidades públicas. Do contrário, estar-se-ia diante de claro abuso de poder.

A atuação administrativa pautada pelo exercício de poderes públicos é reconhecida pela sua estruturação em torno de um ato administrativo que dispõe da imperatividade como um de seus atributos, razão pela qual seu conteúdo incide sobre a esfera de direitos do destinatário independentemente de este aquiescer, ou não, com os deveres, as restrições, as limitações ou os condicionamentos de direitos que dele podem decorrer. A prerrogativa imperativa consiste, portanto, em um poder exorbitante à esfera privada, exercida com exclusividade pelo Poder Público. Reconhece-se como atuação administrativa baseada na autoridade aquela em que a prerrogativa imperativa é exercida na conformação da decisão pública. Pela via do ato imperativo e unilateral é estabelecida uma relação verticalizada entre a autoridade competente e o destinatário da decisão administrativa.

Como mecanismo de atuação administrativa, a regulação também pode ser editada baseada na autoridade. O ato regulatório é, por essência, um ato administrativo imperativo e unilateral. Como veremos, a regulação não se configura unicamente em atos imperativos e unilaterais, porém, ganhando cada vez mais relevância a regulação baseada no consenso, na qual se incluem esquemas contratuais e acordos regulatórios. No entanto, não se pode desconsiderar o fato de que a regulação originariamente se desenvolveu por meio do modelo de atuação administrativa baseada na autoridade. No Brasil, o debate se deu especialmente na construção das Agências Reguladoras e do modelo regulatório. O principal argumento a favor da criação das Agências Reguladoras na estrutura burocrática brasileira consistiu na disciplina independente e tecnicamente especializada dos setores regulados, com a blindagem política esperada à manutenção dos contratos de concessão de longo prazo. Para tanto, o modelo de disciplina regulatória para viabilizar esta disciplina setorial se apoiou no exercício de poderes exorbitantes, com especial destaque para as competências normativa, fiscalizatória e sancionadora. Por isso a afirmação de que os atos regulatórios são, por excelência, atos imperativos e unilaterais, embora a regulação neles não se limite. Doravante, o emprego do termo “regulação” neste texto remeterá à regulação baseada na autoridade.

Para a satisfação de finalidades públicas – em regra, finalidades setoriais –, à autoridade reguladora são atribuídas competências públicas diversas, cujo desempenho se formaliza em atos imperativos e unilaterais. Nessa linha temos as sanções, editadas unilateralmente pela autoridade regulatória no exercício de competência sancionatória. Também podem ser mencionados os atos normativos, como as resoluções e as instruções, que resultam da prática da competência normativa que dispõem determinadas autoridades reguladoras. A regulação baseada na autoridade, portanto, decorre do exercício de uma competência cuja formalização corresponda a um ato unilateralmente editado e imperativo, pois que o correspondente conteúdo é de observância obrigatória aos regulados.

Ao contrário do fomento público, de adesão voluntária pelos sujeitos que realizam a atividade incentivada, a regulação determina um dever de observância obrigatória, cujo descumprimento enseja a aplicação de sanção. Caso os regulados não observem as determinações cominadas no ato regulatório, estarão sujeitos à aplicação de sanção pela autoridade pública, observadas as garantias processuais e a proporcionalidade na dosimetria da sanção, como será analisado.

Toda e qualquer competência que culmine em uma regulação baseada na autoridade consiste em matéria sujeita à reserva de lei. Para que a autoridade reguladora possa regular nos quadrantes da legalidade, é imprescindível a expressa determinação da competência em lei formal, i.e., lei oriunda do Parlamento. Em outros termos, o permissivo genérico à regulação que importe no exercício de prerrogativas públicas deve vir expressamente previsto em lei, como se verifica na listagem exaustiva das competências regulatórias nas leis de criação das Agências Reguladoras. A reserva de lei justifica-se pela restrição à esfera de direitos dos particulares quando da edição...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159005/capitulo-3-mecanismos-regulatorios-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019