Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 4. A Especialização da Regulação em Subsistemas - Parte IV Regulação

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1. A especialização da regulação em subsistemas

Se a construção clássica do Direito Administrativo assume como paradigma de análise a unicidade do regime jurídico-administrativo, delimitado a partir de princípios informadores da atuação administrativa como um todo, e a viabilidade de se reconhecer uma conformação institucional uniforme, centrada no chefe do Poder Executivo, o presente estudo da regulação parte de outro pressuposto: há crescente especialização do Direito Administrativo em subsistemas.

Um subsistema é reconhecido pelo conjunto de valores que justifica a incidência da regulação, como o uso racional de um bem escasso, a satisfação de objetivos de políticas públicas específicas e as hipossuficiências econômicas e sociais, por exemplo. 1 Também se pode conceber um subsistema a partir da identidade de instituições e atores que participam da regulação em um determinado mercado, orientados por interesses que permeiam o objeto da regulação e, conjuntamente, satisfazem finalidades públicas inerentes ao subsistema. Natural, portanto, que os subsistemas muitas vezes, no caso brasileiro, correspondam a setores econômicos, tais como o de telecomunicações, de petróleo, saúde ou energia elétrica.

Ocorre que a complexidade e a fragmentação no exercício de competências públicas impedem a unicidade do sistema jurídico. Sistemas jurídicos são hodiernamente desenvolvidos sob o influxo da especialização técnica que qualificam as atividades públicas, bem como da conjuntura na qual se desenvolvem e, consequentemente, dos interesses que congregam. Tomando os setores de saúde e de energia elétrica, por exemplo, é possível evidenciar quão diferenciadas são as estruturas, as atividades e as finalidades envolvidas na prestação dos correspondentes serviços públicos. Uma disciplina uniforme, nessa perspectiva de análise, mostrar-se-ia demasiadamente limitada.

Neste Capítulo analisaremos a especialização da regulação em subsistemas e suas implicações, teóricas e operacionais, no exercício de competências regulatórias. Imperioso analisá-la como efetivo fenômeno que o é, valendo-se, para tanto, de exemplos normativos concretos e desdobramentos operacionais na regulação. 2

1.1. A tendência de especialização da regulação em subsistemas

A teoria do Direito Administrativo desenvolveu-se em torno da concepção de uma Administração Pública estruturada em torno da figura do chefe do Poder Executivo, cujo Poder Público seria espraiado a órgãos por atos de desconcentração, os quais, por sua vez, estabeleceriam vínculos de hierarquia sucessivamente entre “superior hierárquico” e “subalterno” o ápice da cadeia, no qual se situa o chefe do Poder Executivo. Nesses quadrantes, a burocracia pública se moldaria em uma estrutura piramidal de conformação oitocentista. De acordo com essa configuração, as decisões mais significativas, inclusive de caráter normativo, ficariam limitadas ao chefe do Poder Executivo.

Apesar da ausência de codificação do Direito Administrativo, o funcionamento dessa máquina pública seria viabilizado por grandes leis e princípios que terminariam por conferir unicidade ao sistema de direito administrativo. De acordo com essa concepção clássica de Administração Pública, as pequenas variações normativas não colocariam em risco a unicidade da disciplina jurídica da atuação administrativa na medida em que seriam pontuais adequações para que o exercício das competências públicas melhor satisfizesse o interesse público específico no caso concreto. Tal visão foi corroborada pela doutrina de direito administrativo escrita em conformidade com a linha kelseniana de análise do Direito, então prevalecente no Direito Administrativo brasileiro.

Importa para a presente análise o estudo da configuração da Administração Pluricêntrica na medida em que a competência normativa conferida a uma entidade autônoma e independente é a base para a caracterização de subsistemas jurídicos. Em outros termos, apenas mediante o reconhecimento de centros decisórios na Administração Pública, que não o chefe do Poder Executivo, dotados de autonomia e independência para exercício de suas competências, inclusive de natureza normativa, é possível caracterizar um legítimo subsistema jurídico setorial. 3

Ocorre que um sistema jurídico unitário e centralizado é incapaz de lidar com a complexidade e a velocidade que a sociedade e a economia se desenvolvem. Ademais, a especialização do sistema jurídico permite que questões jurídicas e sensíveis atividades prestacionais sejam conduzidas de modo mais eficiente, com a devida atenção às correspondentes especificidades. Para a efetiva criação de subsistemas jurídicos é imprescindível configuração pluricêntrica da Administração Pública, de modo que entidades públicas dotadas de capacidade normativa possam editar atos normativos regulatórios em atendimento às especificidades do setor ao qual se relacionam. Ademais, a especialização dos sistemas jurídicos supera problemas de legitimidade quanto à dinâmica de interlocução dos atores – públicos e privados – com o centro decisório. 4

Some-se a isso o fato de a centralização das decisões políticas no chefe do Poder Executivo

Como pano de fundo da conformação de subsistemas setoriais está o núcleo de identidade, informado pelas especificidades técnicas, arranjos contratuais e econômicos, infraestruturas e valores públicos relacionados à atividade econômica ou ao serviço público prestado no setor. O núcleo de identidade, como tal, é único em cada setor e, em função dele, a regulação adquire conformações peculiares em cada setor. Por meio de sucessivas regulamentações por autovinculação direcionadas a melhor disciplinar este núcleo de identidade, o subsistema...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159007/capitulo-4-a-especializacao-da-regulacao-em-subsistemas-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019