Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 5. Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação - Parte IV Regulação

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1. LIMITES À ABRANGÊNCIA E À INTENSIDADE DA REGULAÇÃO

Ao longo deste Capítulo trabalhamos, em diferentes perspectivas, o dever de as competências regulatórias se desenvolverem com observância da legalidade administrativa. Em termos operacionais, o regulador deve se ater ao conjunto de preceitos normativos que conformam o exercício das funções regulatórias, preceitos esses que muitas vezes modelam um ordenamento setorial. 1 A legalidade administrativa consiste no princípio basilar da gestão pública, servindo de fundamento jurídico para a atuação administrativa: a um só tempo, as normas conferem competências à Administração Pública – usualmente conhecidas como poderes ou prerrogativas públicas – e garantias aos particulares oponíveis à Administração. Natural, portanto, afirmar que a legalidade encerra a relação autoridade vs. liberdade que impulsionou o desenvolvimento da teoria do Direito Administrativo.

Não por outra razão a legalidade pode ser assinalada como um dos principais tópicos de estudo no Direito Administrativo e, em torno de sua concepção e concretização, diversos foram os entendimentos erigidos. Ocorre que a prática do Direito Administrativo leva a dilemas envolvendo a subsunção. No âmbito da regulação, as seguintes perguntas são comumente evidenciadas: a entidade reguladora dispõe de competência normativa para desempenhar uma determinada atividade? O ato regulatório ofende algum princípio constitucional? Seria a medida eleita compatível com as finalidades públicas determinadas em lei? A atuação pública encerra ilegítimo constrangimento de direito do particular? Houve adequada observância das normas que instruem o processo decisório da Agência Reguladora? Além dessas inquietações, outras tantas naturalmente decorrem da prática da regulação quanto aos limites, condicionantes, fundamentos e pressupostos de validade da atividade reguladora estatal. Além da peculiaridade de a regulação ser praticada, preferencialmente, por entes reguladores dotados de autonomia e independência – o que impõe uma leitura diferenciada da legalidade administrativa nessa seara –, os interesses em jogo na regulação terminam por fazer da função reguladora um grande desafio.

O presente item não se destina a apresentar a releitura da legalidade administrativa pela perspectiva da regulação, pois tal proposta pretenciosa seria descabida nesse espaço de estudo, demandando um trabalho de fôlego exclusivamente sobre o tema. Não nos furtamos, porém, de tecer nossa interpretação sobre algumas facetas da legalidade na regulação ao longo deste Capítulo, de acordo com a temática em discussão. Pretendemos, isso sim, apresentar os parâmetros e os limites ao exercício da função regulatória que consideramos os mais adequados para lidar com a complexidade em que esta função estatal hoje se encontra. 2

1.1. A proporcionalidade e a necessária relação entre regulação e finalidades públicas

O dever de proporcionalidade 3 do exercício das competências administrativas vem previsto em diversos diplomas normativos, entre os quais se destaca a Lei Federal de Processo Administrativo, cujo art. 2.º, parágrafo único, determina que nos processos administrativos deve-se observar a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. Expressamente positivado no atual ordenamento jurídico brasileiro, a regra de proporcionalidade se faz presente na construção da teoria do Direito Administrativo ao conformar institutos jurídicos referenciais da atuação administrativa, a exemplo do abuso de poder e do vício de motivação. Há todo um repertório, portanto, que se aproveita do debate sobre a medida da intensidade e da profundidade da regulação para defesa dos direitos dos particulares ante o exercício de poderes pela autoridade regulatória. A leitura da proporcionalidade que se adota parte desta especificação normativa, que passa a ser analisada de modo mais detido.

Primeiramente, a proporcionalidade encerra uma relação entre meios e fins, de modo que haja plena adequação entre a medida eleita e a satisfação dos fins públicos almejados. Há uma estreita correspondência entre o modo de exercício da competência administrativa e a satisfação das finalidades públicas na regra de proporcionalidade, razão pela qual correto indicar que o emprego de um instrumento deve necessariamente ser endereçado à finalidade pública. Já nesta relação entre meios e fins a proporcionalidade em sentido estrito se aplica, considerando que a eleição dos instrumentos de exercício da competência administrativa, decisão essa tipicamente discricionária, é condizente com os efeitos esperados. Não por outra razão a proporcionalidade se relaciona diretamente à fungibilidade dos instrumentos regulatórios. 4

A aplicação da proporcionalidade no âmbito da atividade regulatória estatal determina duas ordens de condicionamento ao exercício do poder extroverso, portanto: o indispensável atrelamento a uma finalidade de interesse público, de um lado, e a mínima intervenção regulatória, por outro. A diretriz da mínima intervenção regulatória, que vem expressa na Lei Geral de Telecomunicações, 5 determina que as Agências exerçam seus poderes públicos até o limite do estritamente necessário para a satisfação das finalidades públicas. Independentemente da expressa previsão normativa, a diretriz da proporcionalidade predica, por si só, a mínima intervenção regulatória, dado que a regulação implica limitações, condicionamentos ou mesmo interdição de direitos individuais. Projetada no âmbito regulatório, a proporcionalidade determina, portanto, que as competências regulatórias sejam concretizadas no limite do estritamente necessário à satisfação da correspondente finalidade pública a que se dirige.

1.1.1. Pluralidade de finalidades públicas e discricionariedade na determinação dos fins

Na qualidade de modalidade de intervenção estatal no domínio econômico, a regulação legitima-se, primeiramente, pela satisfação de finalidades públicas. 6 De fato, a manifestação da ação regulatória não se encerra no capricho do regulador ou se desenvolve como mero ato material, desprovida de qualquer escopo de alteração da realidade fática na qual se projeta. Consequências jurídicas concretas resultam diretamente da regulação. Se assim não fosse, a regulação nada mais seria que um instrumento ocioso, pois que desprovida de qualquer funcionalidade para a Administração Pública. Ao emitir um comando regulatório, o regulador pretende modificar uma determinada situação concreta, seja para superar problemas identificados que colocam em risco algum valor público ou geram distorções econômicas, seja para viabilizar o alcance dos objetivos regulatórios de modo mais eficiente. Em outros termos, o sentido desta intervenção modificadora é orientado pela finalidade de interesse público que condiciona o exercício proporcional da competência regulatória.

Em geral, são diversas as finalidades públicas setoriais que as Agências Reguladoras devem observar. Encontra-se na esfera de discricionariedade do regulador a escolha da finalidade pública que prevalecerá no caso concreto, ou seja, que direcionará a elaboração do ato regulatório. Aqui se aplica a dinâmica de arbitramento própria na seleção dos interesses que irão prevalecer no caso concreto, considerando a pluralidade de interesses em jogo na prática da regulação. 7 Desse modo, primeiramente, o regulador deve procurar compatibilizar as finalidades públicas setoriais, fazendo com que a mesma regulação prestigie o máximo de finalidades possível. Casos há, porém, em que tal compatibilidade será inviável: para se universalizar um serviço público, por exemplo, obrigações positivas devem ser definidas pelo regulador e, frustradas as tentativas de negociação com o contratado, serão imperativamente impostas, contrariando a diretriz da mínima intervenção estatal. A eleição das finalidades públicas que prevalecerão no caso concreto deve,...

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29 de Novembro de 2021
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