Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 6. Governança Pública na Regulação - Parte IV Regulação

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1. GOVERNANÇA PÚBLICA NA REGULAÇÃO

Há uma miríade de fatores e uma grande variedade de critérios que podem ser levados em conta para definir uma regulação como “boa” ou de “baixa qualidade”. Devido à crise financeira norte-americana verificada a partir de 2008, o critério de avaliação de impacto regulatório ganhou espaço na definição da boa qualidade regulatória. Porém, vários outros elementos são considerados na balança, como a efetividade da medida regulatória, o grau de participação da sociedade na tomada de decisão, a economicidade resultante da adoção da medida regulatória, o grau de transparência, a capacidade de consenso em torno do conteúdo regulatório, entre outros. 1 Na ponta, considerar uma regulação como boa, ou não, depende fundamentalmente da ordem de valores que informa o intérprete.

A edição do Decreto 9.203/2017 – conhecido como o Decreto de Governança Pública –, confere novo impulso ao tema da governança pública em perspectiva geral, não apenas no âmbito da regulação. Segundo o Decreto, governança pública deve ser entendida como "conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade" (art. 2º, inc. I).

Os princípios da governança pública são definidos no art. do Decreto 9.203/2017: capacidade de resposta, integridade, confiabilidade, melhoria regulatória, prestação de contas e responsabilidade e transparência. Por sua vez, as diretrizes da governança são insculpidas no art. do Decreto 9.203/2017: (1) direcionar ações para a busca de resultados para a sociedade, encontrando soluções tempestivas e inovadoras para lidar com a limitação de recursos e com as mudanças de prioridades; (2) promover a simplificação administrativa, a modernização da gestão pública e a integração dos serviços públicos, especialmente aqueles prestados por meio eletrônico; (3) monitorar o desempenho e avaliar a concepção, a implementação e os resultados das políticas e das ações prioritárias para assegurar que as diretrizes estratégicas sejam observadas; (4) articular instituições e coordenar processos para melhorar a integração entre os diferentes níveis e esferas do setor público, com vistas a gerar, preservar e entregar valor público; (5) fazer incorporar padrões elevados de conduta pela alta administração para orientar o comportamento dos agentes públicos, em consonância com as funções e as atribuições de seus órgãos e de suas entidades; (6) implementar controles internos fundamentados na gestão de risco, que privilegiará ações estratégicas de prevenção antes de processos sancionadores; (7) avaliar as propostas de criação, expansão ou aperfeiçoamento de políticas públicas e de concessão de incentivos fiscais e aferir, sempre que possível, seus custos e benefícios; (8) manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade; (9) editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico e realizando consultas públicas sempre que conveniente; (10) definir formalmente as funções, as competências e as responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais; e (11) promover a comunicação aberta, voluntária e transparente das atividades e dos resultados da organização, de maneira a fortalecer o acesso público à informação.

Como se pode evidenciar, o Decreto de Governança Pública tem alto grau de indeterminação e conteúdo principiológico. No campo da regulação, os seguintes valores são tradicionalmente associados à governança pública: (i) abertura à participação administrativa; (ii) transparência; (iii) coordenação institucional na regulação; e (iv) controle processual da regulação.

1.1. Participação administrativa

O tema da participação administrativa recebeu notável atenção pelos doutrinadores brasileiros, que passaram a reconhecer nesta dinâmica uma importante frente de atuação administrativa consentânea com a ordem de valores que orienta a Administração Pública contemporânea. No campo prático, diversos são os instrumentos de participação em uso pelo Poder Público, como as audiências e consultas públicas, os conselhos gestores, os conselhos consultivos, o orçamento participativo, o ombudsman, as reclamações relativas à prestação de serviços públicos, entre outros. 2 Mais recentemente, o Governo federal editou o Dec. 8.243/2014, que institui a Política Nacional de Participação Social. 3 Somem-se a isso as inúmeras provisões normativas infralegais editadas pelas próprias Agências Reguladoras para viabilizar a participação dos administrados na tomada de decisão regulatória.

O movimento pela participação administrativa se deu em grande medida pelo influxo do modelo regulatório brasileiro, considerando que as leis de criação das Agências Reguladoras expressamente previram a realização de audiências e consultas públicas no processo regulatório normativo e de conselhos consultivos para viabilizar a participação institucionalizada da sociedade na regulação. Muito embora o movimento de participação na tomada de decisão administrativa já fosse uma tendência, ela ganhou contornos claros, porém, apenas com a criação das Agências Reguladoras no contexto da Reforma do Estado na década de 1990. 4

Em sentido amplíssimo, a participação administrativa congrega qualquer mecanismo de diálogo entre Poder Público e particulares, em que as considerações destes a respeito de uma determinada ação administrativa são encaminhadas à autoridade competente. A ideia subjacente à participação administrativa corresponde à representatividade dos interesses particulares na arena de decisão pública, de modo que o traço da unilateralidade do ato administrativo seja mitigado e expresso apenas quanto à formalização do ato. Na prática regulatória, diversos são os benefícios provenientes da participação administrativa, com destaque para a legitimação democrática das Agências Reguladoras independentes, o incremento da qualidade da tomada de decisão final pelo regulador, o aumento do fluxo de informação no setor regulado, a segurança jurídica e o aumento da credibilidade do regulador na tomada de decisões regulatórias, bem como a viabilização do controle social pelos regulados e interessados em geral.

A participação administrativa não apenas consiste em uma tendência na moderna Administração Pública, mas passa a ser um mecanismo preferencial de tomada de decisão pública. Com a edição da Lei de Acesso a Informacao Pública (Lei 12.527/2011), a participação administrativa foi recepcionada como uma ferramenta de promoção da transparência, nos seguintes termos:

“Art. 9.º. O acesso a informações públicas será assegurado mediante:

(...)

II – realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação.”

O dever de garantir o acesso a informações públicas passa a ser promovido, portanto, também pela participação administrativa. É o que se depreende com a referência às audiências e às consultas públicas – ambos mecanismos de participação administrativa – e da locução “participação popular”, uma das nomenclaturas usualmente empregadas para fazer referência ao fenômeno em descrição. Desse modo, a preferência é pela tomada de decisão mediante participação administrativa, ou seja, se conferida margem de discricionariedade entre a edição de uma relação mediante participação administrativa ou diretamente, é preferível àquela a esta. Caso...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159013/capitulo-6-governanca-publica-na-regulacao-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019