Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 6. Governança Pública na Regulação - Parte IV Regulação

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1. GOVERNANÇA PÚBLICA NA REGULAÇÃO

Há uma miríade de fatores e uma grande variedade de critérios que podem ser levados em conta para definir uma regulação como “boa” ou de “baixa qualidade”. Devido à crise financeira norte-americana verificada a partir de 2008, o critério de avaliação de impacto regulatório ganhou espaço na definição da boa qualidade regulatória. Porém, vários outros elementos são considerados na balança, como a efetividade da medida regulatória, o grau de participação da sociedade na tomada de decisão, a economicidade resultante da adoção da medida regulatória, o grau de transparência, a capacidade de consenso em torno do conteúdo regulatório, entre outros. 1 Na ponta, considerar uma regulação como boa, ou não, depende fundamentalmente da ordem de valores que informa o intérprete.

A edição do Decreto 9.203/2017 – conhecido como o Decreto de Governança Pública –, confere novo impulso ao tema da governança pública em perspectiva geral, não apenas no âmbito da regulação. Segundo o Decreto, governança pública deve ser entendida como "conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a gestão, com vistas à condução de políticas públicas e à prestação de serviços de interesse da sociedade" (art. 2º, inc. I).

Os princípios da governança pública são definidos no art. do Decreto 9.203/2017: capacidade de resposta, integridade, confiabilidade, melhoria regulatória, prestação de contas e responsabilidade e transparência. Por sua vez, as diretrizes da governança são insculpidas no art. do Decreto 9.203/2017: (1) direcionar ações para a busca de resultados para a sociedade, encontrando soluções tempestivas e inovadoras para lidar com a limitação de recursos e com as mudanças de prioridades; (2) promover a simplificação administrativa, a modernização da gestão pública e a integração dos serviços públicos, especialmente aqueles prestados por meio eletrônico; (3) monitorar o desempenho e avaliar a concepção, a implementação e os resultados das políticas e das ações prioritárias para assegurar que as diretrizes estratégicas sejam observadas; (4) articular instituições e coordenar processos para melhorar a integração entre os diferentes níveis e esferas do setor público, com vistas a gerar, preservar e entregar valor público; (5) fazer incorporar padrões elevados de conduta pela alta administração para orientar o comportamento dos agentes públicos, em consonância com as funções e as atribuições de seus órgãos e de suas entidades; (6) implementar controles internos fundamentados na gestão de risco, que privilegiará ações estratégicas de prevenção antes de processos sancionadores; (7) avaliar as propostas de criação, expansão ou aperfeiçoamento de políticas públicas e de concessão de incentivos fiscais e aferir, sempre que possível, seus custos e benefícios; (8) manter processo decisório orientado pelas evidências, pela conformidade legal, pela qualidade regulatória, pela desburocratização e pelo apoio à participação da sociedade; (9) editar e revisar atos normativos, pautando-se pelas boas práticas regulatórias e pela legitimidade, estabilidade e coerência do ordenamento jurídico e realizando consultas públicas sempre que conveniente; (10) definir formalmente as funções, as competências e as responsabilidades das estruturas e dos arranjos institucionais; e (11) promover a comunicação aberta, voluntária e transparente das atividades e dos resultados da organização, de maneira a fortalecer o acesso público à informação.

Como se pode evidenciar, o Decreto de Governança Pública tem alto grau de indeterminação e conteúdo principiológico. No campo da regulação, os seguintes valores são tradicionalmente associados à governança pública: (i) abertura à participação administrativa; (ii) transparência; (iii) coordenação institucional na regulação; e (iv) controle processual da regulação.

1.1. Participação administrativa

O tema da participação administrativa recebeu notável atenção pelos doutrinadores brasileiros, que passaram a reconhecer nesta dinâmica uma importante frente de atuação administrativa consentânea com a ordem de valores que orienta a Administração Pública contemporânea. No campo prático, diversos são os instrumentos de participação em uso pelo Poder Público, como as audiências e consultas públicas, os conselhos gestores, os conselhos consultivos, o orçamento participativo, o ombudsman, as reclamações relativas à prestação de serviços públicos, entre outros. 2 Mais recentemente, o Governo federal editou o Dec. 8.243/2014, que institui a Política Nacional de Participação Social. 3 Somem-se a isso as inúmeras provisões normativas infralegais editadas pelas próprias Agências Reguladoras para viabilizar a participação dos administrados na tomada de decisão regulatória.

O movimento pela participação administrativa se deu em grande medida pelo influxo do modelo regulatório brasileiro, considerando que as leis de criação das Agências Reguladoras expressamente previram a realização de audiências e consultas públicas no processo regulatório normativo e de conselhos consultivos para viabilizar a participação institucionalizada da sociedade na regulação. Muito embora o movimento de participação na tomada de decisão administrativa já fosse uma tendência, ela ganhou contornos claros, porém, apenas com a criação das Agências Reguladoras no contexto da Reforma do Estado na década de 1990. 4

Em sentido amplíssimo, a participação administrativa congrega qualquer mecanismo de diálogo entre Poder Público e particulares, em que as considerações destes a respeito de uma determinada ação administrativa são encaminhadas à autoridade competente. A ideia subjacente à participação administrativa corresponde à representatividade dos interesses particulares na arena de decisão pública, de modo que o traço da unilateralidade do ato administrativo seja mitigado e expresso apenas quanto à formalização do ato. Na prática regulatória, diversos são os benefícios provenientes da participação administrativa, com destaque para a legitimação democrática das Agências Reguladoras independentes, o incremento da qualidade da tomada de decisão final pelo regulador, o aumento do fluxo de informação no setor regulado, a segurança jurídica e o aumento da credibilidade do regulador na tomada de decisões regulatórias, bem como a viabilização do controle social pelos regulados e interessados em geral.

A participação administrativa não apenas consiste em uma tendência na moderna Administração Pública, mas passa a ser um mecanismo preferencial de tomada de decisão pública. Com a edição da Lei de Acesso a Informacao Pública (Lei 12.527/2011), a participação administrativa foi recepcionada como uma ferramenta de promoção da transparência, nos seguintes termos:

“Art. 9.º. O acesso a informações públicas será assegurado mediante:

(...)

II – realização de audiências ou consultas públicas, incentivo à participação popular ou a outras formas de divulgação.”

O dever de garantir o acesso a informações públicas passa a ser promovido, portanto, também pela participação administrativa. É o que se depreende com a referência às audiências e às consultas públicas – ambos mecanismos de participação administrativa – e da locução “participação popular”, uma das nomenclaturas usualmente empregadas para fazer referência ao fenômeno em descrição. Desse modo, a preferência é pela tomada de decisão mediante participação administrativa, ou seja, se conferida margem de discricionariedade entre a edição de uma relação mediante participação administrativa ou diretamente, é preferível àquela a esta. Caso o regulador entenda que a realização da participação administrativa pode comprometer a satisfação de finalidades públicas e decida por regular diretamente, a motivação deste ato deve necessariamente contemplar os motivos para tanto.

Diante da relevância da participação administrativa para o desenvolvimento da regulação, é comum verificar a obrigatoriedade de que o regulador abra os processos regulatórios à participação administrativa: 5 a regulação não precedida por participação administrativa seja inválida.

Outro modo de participação administrativa em prática no âmbito da regulação consiste na participação institucional, assim denominada porque os representantes da sociedade integram um órgão de natureza consultiva da Agência Reguladora e, nessa linha, qualificam-se como agentes públicos. No caso da audiência e da consulta pública, ao contrário, a participação se verifica exclusivamente no âmbito processual e a submissão de considerações confere status de interessado, e não de agente público como se verifica na participação institucional. Em regra, este tipo de participação se formaliza em Conselhos Consultivos formados por representantes do Governo, das diferentes categorias de regulados, dos consumidores e da sociedade em geral.

A seguir serão analisados os principais instrumentos de participação administrativa em uso no âmbito regulatório, quais sejam, as audiências e as consultas públicas, bem como os modelos de participação institucional, geralmente compreendidos nos Conselhos Consultivos das Agências.

1.1.1. Audiências e consultas públicas

A participação procedimental se verifica com a abertura dos processos regulatórios às considerações dos particulares sobre o conteúdo da regulação em construção. No campo da regulação, a participação procedimental se manifesta fundamentalmente por dois mecanismos: as audiências e as consultas públicas. Via de regra, os setores regulados dispõem de estrutura normativa própria para dispor sobre as audiências e as consultas públicas, mas, de qualquer modo, a Lei Federal de Processo Administrativo confere o permissivo genérico para prática desses instrumentos na esfera federal nos seguintes termos:

“Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159013/capitulo-6-governanca-publica-na-regulacao-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019