Tratado de Direito Administrativo - Vol. 4 - Ed. 2019

Capítulo 7. Estruturação e Regulação Setorial - Parte IV Regulação

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1. ESTRUTURAÇÃO E REGULAÇÃO SETORIAL 1

A proposta do presente capítulo é analisar de modo mais detido a estrutura e a dinâmica de funcionamento dos setores regulados. Após termos estudado os arranjos da regulação e seus principais debates, convém mudar a perspectiva para compreender as especificidades de cada setor regulado e seus principais desafios para a promoção do desenvolvimento do correspondente sistema. Na prática, este capítulo releva-se como uma verdadeira introdução aos setores regulados no Brasil, propiciando ao leitor compreensão abrangente do panorama regulatório brasileiro.

Entre os diversos setores, escolhemos os seguintes para análise mais detida neste capítulo de acordo com o recorte institucional: (i) Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel; (ii) Agência Nacional de Energia Elétrica – Aneel; (iii) Agência Nacional do Petróleo – ANP; (iv) Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT; (v) Agência Nacional de Águas – ANA; e (vi) Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa. Além desses, também serão objeto de análise o (vii) setor de saneamento básico.

Em razão da preferência por um estudo de natureza institucional, apresentaremos a estruturação básica das Agências Reguladoras – ressaltando suas características de organização e funcionamento – para, a partir desse parâmetro, analisar os setores especificados. Advirta-se, ainda, que a descrição dos setores regulados se dará fundamentalmente pela perspectiva jurídica, com especial ênfase sobre os marcos jurídicos que sistematizam cada setor.

1.1. O modelo de “agências reguladoras”

As Agências Reguladoras são entes da Administração Pública Indireta, geralmente revestidas de roupagem autárquica, dotadas de autonomia e independência para exercerem as competências que lhes são legalmente atribuídas para disciplina de um determinado setor com alta especialização técnica. 2 São, antes de tudo, entes públicos dotados de autoridade estatal na medida em que dispõem de competências que se traduzem como efetivos poderes públicos, como a fiscalização e a sanção, ensejando a regulação baseada na autoridade. 3 Para efetiva disciplina jurídica setorial, as Agências Reguladoras precisam se impor perante os regulados, o que justifica a importância de se caracterizarem como autoridades regulatórias. 4

As Agências Reguladoras são dotadas de regime especial conferido pela lei que as cria, na qualidade de autarquias, lastreado na autonomia e na independência ante a Administração Pública Direta. A independência consiste em um elemento fundamental para viabilizar o adequado exercício da função reguladora para que, assim, a Agência possa elaborar seus atos regulatórios sem sofrer pressões políticas que maculariam o caráter eminentemente técnico de sua atuação. Vários são os mecanismos definidos nas correspondentes leis de criação para determinar a autonomia e a independência das Agências Reguladoras, entre os quais os seguintes se destacam: (i) proibição de recrutamento dos dirigentes por regulados imediatamente após exoneração – o denominado período de “quarentena”; (ii) conferência de estabilidade dos dirigentes, que exercem mandato; 5 (iii) insubordinação das decisões tomadas pelas Agências Reguladoras ao controle pelo órgão da Administração Direta ao qual se vinculam, ou seja, não cabimento de recurso hierárquico impróprio; (iv) autonomia de gestão, que compreende a capacidade de organizar e gerir seus orçamentos; (v) autonomia financeira, de modo que seu funcionamento não depende de repasses públicos; (vi) liberdade de organização de seus serviços, a exemplo da alocação de competências e da definição de agenda regulatória; e (vii) regime de pessoal compatível, assim compreendido um regime funcional mais estável para os agentes encarregados da regulação.

Embora o atributo da independência seja essencial à caracterização das Agências Reguladoras, outros elementos integram a definição dessas entidades administrativas. Em geral, as Agências Reguladoras são dirigidas por órgãos colegiados exatamente por conta do plexo de competências e da autoridade que dispõem para fins de disciplina setorial. Ademais, a racionalidade de exercício da competência regulatória é orientada preferencialmente pelo caráter de mediação, em contraposição à atuação fundada na autoridade. A permeabilidade do ente regulador aos interesses dos regulados confere os contornos da moderna regulação econômica. Isso faz com que o processo administrativo, antecedendo necessariamente a tomada de decisão do regulador para que tal interface se promova de modo transparente.

1.2. Anatel e o setor de telecomunicações

O setor de telecomunicações guarda intrínseca relação com o desenvolvimento do Direito Administrativo na medida em que o modelo regulatório brasileiro se implantou no Brasil tomando a Anatel como parâmetro institucional. 6 Diante da opção política de privatizar a Telebrás – estatal prestadora do serviço de telefonia –, foi editada a EC 8/1995 para viabilizar a liberalização do setor 7 e, então, a separação entre regulador e prestador de serviço público mediante a privatização da Telebrás e a criação da Anatel por meio da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997). 8

A LGT trouxe, além de um aparato normativo completo que viabilizasse a criação e a operação da Anatel, diversas soluções jurídicas inovadoras que foram aproveitadas pelos demais setores regulados, com especial destaque para os processos regulatórios, o regime de autonomia e independência, bem como as diretivas de intervenção regulatória nos serviços públicos e atividades econômicas reguladas. 9 Portanto, correto afirmar que a LGT tanto estrutura o setor de telecomunicações, ao criar e organizar a Anatel, quanto confere as diretrizes para exercício – em regime de direito público ou de direito privado – do serviço de telecomunicação, definido pela mesma como “o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação”. 10 A principal missão da Anatel é satisfazer o interesse público e viabilizar o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, 11 dispondo, para tanto, de competências regulatórias bem delineadas.

De acordo com o Dec. 2.338/1997, a Anatel tem, entre outras, as seguintes competências: exercer o poder normativo relativamente às telecomunicações; rever, periodicamente, os planos geral de outorgas e de metas de universalização; editar atos de outorga e extinção do direito de exploração de serviço no regime público; proceder à revisão das tarifas relativas à prestação do serviço de telecomunicação em regime de direito público; expedir ou reconhecer a certificação de produtos; expedir licenças de instalação e funcionamento das estações transmissoras de radiocomunicação; deliberar quanto à interpretação da legislação de telecomunicações; resolver conflitos entre prestadoras de serviços públicos; tutelar os usuários de serviços de telecomunicações; e arrecadar, aplicar e administrar suas próprias receitas. 12 Ademais, a Anatel ainda é responsável por implementar a política nacional de telecomunicações definida pelo Ministério das Comunicações. Apesar de a LGT enfatizar o papel da Anatel como implementadora de políticas públicas, é inegável a relevante participação da Agência na definição dessas políticas – cabendo a ela a iniciativa de diversas políticas – assim como políticas públicas decorrem imediatamente...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197159014/capitulo-7-estruturacao-e-regulacao-setorial-parte-iv-regulacao-tratado-de-direito-administrativo-vol-4-ed-2019