Processo de Execução e Cumprimento da Sentença - Ed. 2020

10. Medidas Executivas Atípicas nas Obrigações Pecuniárias: Um Anátema de Suas Inconstitucionalidades - Parte I - Teoria Geral da Execução

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ANTÔNIO CARVALHO FILHO

Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Especialista em Direito Internacional Público e Direitos Humanos pela Universidade de Coimbra e Instituto Ius Gentium Conimbrigae. Parecerista “ad hoc” da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Membro-Fundador e Vice-Presidente (triênio 19/22) da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Diretor Executivo da Associação Brasileira de Direito Processual (AMAPAR). Juiz de Direito no TJPR. antoniocarvalho@triunfare.com.br.

DIEGO CREVELIN DE SOUSA

Mestrando em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES). Professor do curso de direito das Faculdades Integradas de Aracruz-ES (FAACZ). Membro conselheiro da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Parecerista ad hoc da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Assessor judicial.

MATEUS COSTA PEREIRA

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Processo Civil da Unicap. Membro fundador e Diretor de Assuntos Institucionais da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Processual (RBDPro). Advogado.

Introdução

O presente artigo é a versão condensada de alguns dos argumentos apresentados pela ABDPro, Associação Brasileira de Direito Processual, como amicus curiae na ADI 5941 em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal.

Apresentamos, portanto, a necessidade da ultrapassagem da visão do processo enquanto instrumento do poder jurisdicional e suas correntes congêneres, tais como a colaboração e a comparticipação, com o resgate da visão do processo enquanto instituição de garantia contrajurisdicional de liberdade das partes, que vem sendo amplamente desenvolvida pelo movimento do garantismo processual brasileiro.

Na sequência, enveredamos para o debate acerca das inconstitucionalidades que assolam a visão doutrinária que aplaude a utilização, tout court, das medidas executivas atípicas nas obrigações pecuniárias, passando, primeiramente, por um dos problemas principais da tese, que é a falta de definição daquilo que significa o “esgotamento dos meios executivos” típicos.

Especificamente sobre as inconstitucionalidades, o estudo se volta para as agressões ao devido processo legal (art. , LIV, da CF), da legalidade (art. , II, da CF), da caracterização de pena retributiva na aplicação das medidas atípicas nas obrigações pecuniárias e a violação ao disposto no art. , XXXIV, da CF. Por fim, examinamos as violações à imparcialidade, mais especificamente à impartialidade, na tomada de decisões de ofício pelo juiz na aplicação das medidas em tela.

Sem a pretensão de esgotamento do tema, levando em consideração que as objeções infraconstitucionais sequer foram levantadas neste trabalho, abrimos o flanco no debate a partir da perspectiva constitucional como forma de dialogar com a doutrina acerca das limitações desde o ápice normativo brasileiro e de alertar àqueles da lida forense que a construção dogmática sobre o ponto necessita de melhor e mais demorada análise, para que não fiquemos na rasidade “superficial-utilitarista” 1 que despreze os limites constitucionais em busca de experiências que prometam, embora não entreguem, resultados miraculosos.

1.O processo como instrumento (e correntes congêneres) e o processo como garantia

Em geral, a doutrina brasileira empresta ingênua adesão à tese que reduz o processo a mero utensílio ou ferramenta jurisdicional (“processo como instrumento da jurisdição”). Conquanto epistemicamente vazia, eis que sequer existe a categoria “instrumento” na dogmática processual brasileira, entre outros problemas, prenhe de conteúdo ideológico (ideologia em sentido estrito), 2 essa perigosa concepção grassa na doutrina e ecoa nos pretórios. Seus desdobramentos antidemocráticos e antirrepublicanos são inúmeros, com destaque à hipertrofia da jurisdição e a ausência de accountability, correlata ao esvaziamento do papel/importância das partes na formação dos provimentos jurisdicionais. 3

Esse amesquinhamento do processo é conhecido como instrumentalismo; muito embora tenha se difundido pela processualística ao escudo da ideologia publicista que se consolidou no séc. XIX (segunda metade), impera na intelligentsia e nos tribunais ainda hoje. Ainda que fruto de grave deslize epistemológico, o instrumentalismo precisa ser combatido por seu ranço autoritário ou antidemocrático. Para reavivar os lindes da execução (forçada) no emprego de meios executivos (“executivos diretos”) ou coercitivos (“executivos indiretos”), é indispensável dissecá-lo. Imbuído desse propósito, alguns recuos históricos serão necessários.

Resgatando esforços existentes no período da cognitioextra ordinem, a doutrina alemã é enaltecida pela decisiva contribuição à guinada científica do direito processual na segunda metade do séc. XIX, com destaque à obra publicada por Oskar von Büllow em 1868, Die Lehre Von Den Processeinreden Und Die Processvoraussetzungen (A teoria das exceções processuais e dos pressupostos processuais). Em resumo, porque o autor percebeu que além de ser caracterizada pela formação gradual, existência condicionada a requisitos próprios (“pressupostos”) e não ser bimembre, a relação jurídica processual também se distingue pela presença de uma autoridade (“Estado-juiz”). 4

Sucede que, ao emancipar o direito processual do direito material, Büllow mergulhou o processo no Estado-jurisdição, sufocando a processualidade na jurisdicionalidade. Mesmo porque, se a relação processual é constituída por pressupostos fixados pela ordem estatal; e sua natureza pública assinalada pela presença de um togado; então, nesse caldo teórico-ideológico, o processo é considerado um instrumento estatal predisposto aos jurisdicionados. Sem maiores embaraços, afere-se que os pilares da ciência “processual” foram erigidos em torno da jurisdição. 5

Do modelo büllowiano, notável pela disparidade entre o juiz e as partes (assimétrico), derivam apenas práticas autoritárias: construção solipsista de provimentos judiciais; fomento à atuação judicial em desprezo à atividade legiferante, complementando o “direito objetivo”; e criação unilateral do direito tendo por norte a sensibilidade do juiz. Em rigor, a natureza pública da relação processual, marco da identidade científica, já desabrochou em grau extremado: publicismo. A pretexto de vencer o privatismo − simbolizado nas principais codificações europeias da primeira metade do séc. XIX, no qual as partes retinham domínio praticamente absoluto sobre o procedimento −, emergiu o publicismo, concepção antípoda e tão imoderada quanto.

Essa intenção ficou cada vez mais clara com a publicação por Büllow, em 1885, do seu Gesetz Und Richteramt (Lei e Magistratura), no qual ele ressalta a necessidade do empoderamento judicial 6 através de uma iluminação social, para que o direito posto pudesse ser ultrapassado pela correção moralmente imposta. Não é demais lembrar que o publicista alemão é um dos precursores da escola do direito livre, que combatia a escola da exegese e a jurisprudência dos conceitos. 7

Ao contrário do que aconteceu na obra predecessora de 1868, na qual Büllow discutiu aspectos técnico-procedimentais ou técnico-terminológicos, em Lei e magistratura ele parte para uma teorização política do papel do juiz e a importância da decisão judicial e do trabalho judicial 8 , caminhando para o “raciocínio sobre a criação concreta do direito” (die richtercliche konkrete Rechtsschaffung bei) 9 pelo magistrado, relevando claramente a atividade criativa em contraste com a frieza das regras postas pelo Legislativo.

Nessa ambiência, Oskar von Büllow escancara a necessidade de o juiz atuar com uma “razão prática” emancipatória pela atividade criativa de suas decisões, com a finalidade de adaptar o próprio direito a uma ordem concreta da coletividade, o “âmago da essência alemã” 10 , em outras palavras, a moral vigente. Revela-se aqui a primeira concepção do juiz como porta-voz avançado do sentimento jurídico do povo.

Sem embargo da raiz germânica, o apelo publicista somente receberia “adequada” sistematização face ao advento da Ordenança Processual Civil austríaca (ZPO/1895), fruto do incansável esforço de Franz Klein, então Ministro da Justiça do Império Austro-Húngaro. Entrevendo o processo como um “mal social” (sozial Übel), responsável pela perda de tempo, dinheiro e conducente à desagregação social, Klein pressupunha o descompromisso dos sujeitos parciais à sua solução rápida e justa. Calcado em premissas nitidamente artificiosas, escamoteadas por promessas de celeridade e justiça, o doutrinador defendeu o recrudescimento do papel dos juízes por meio da outorga de “faculdades formais” e “faculdades materiais” (poderes para garantir o impulso procedimental e para influir no resultado da contenda, devidamente consagradas no texto da ZPO).

Como bem lembrado por Alvaro de Oliveira, o pensamento kleiniano tinha por finalidade central o aumento dos poderes do juiz e a sua colocação em posição ativa frente ao litígio: “O juiz ultrapassa, assim, a posição de mero árbitro fiscalizador da observância das “regras do jogo”, para alcançar status de ativo participante, com vistas a evitar a perda da causa pela escassa habilidade da parte ou de seu representante. Por isso, KLEIN reputa o processo c ivil uma Wohlfahrtsenrichtung, ou seja, um instituto destinado a promover o bem estar coletivo, considerando –o principalmente como fenômeno social de massa. Seria um erro, pondera KLEIN, pensar que a inatividade do juiz e a atividade exclusiva das partes constituiriam no processo a última conclusão de toda a sapiência humana.” 11

A produção legislativa de matriz kleiniana é consentânea à ideologia publicista que marcou a segunda metade do séc. XIX, passível de tradução pelas ondas de socialização e moralização processuais. 12 Grosso modo, dotando os magistrados de poderes para coadjuvar a parte mais fraca da relação; controlando os comportamentos das partes por meio de regras éticas mais rígidas, mormente pela criação do “dever de veracidade” (diverso, porque mais intenso, dos deveres de lealdade e …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197175818/10-medidas-executivas-atipicas-nas-obrigacoes-pecuniarias-um-anatema-de-suas-inconstitucionalidades-parte-i-teoria-geral-da-execucao