Processo de Execução e Cumprimento da Sentença - Ed. 2020

11. A Tutela de Urgência no Âmbito da Execução Civil Como Instrumento de Realização De Direitos Fundamentais - Parte I - Teoria Geral da Execução

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JAQUELINE MIELKE SILVA

Doutora e Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Professora Universitária. Advogada.

CRISTINA REINDOLFF DA MOTTA

Doutora em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Mestre e Especialista em Direito Processual Civil pela PUCRS. Secretária Adjunta do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da Comissão Nacional do Projeto Mulheres no Processo Civil, do IBDP. Professora. Advogada.

1.A relação entre constituição/processo – Em busca de uma nova dimensão para o direito processual civil na sociedade contemporânea

A Constituição fornece o fundamento último do ordenamento jurídico, tendo em vista o desaparecimento da crença em um Direito de origem divina 1 . A concretização dos direitos previstos no texto constitucional, por sua vez, requer a introdução de procedimentos e mecanismos que tenham esse propósito, no âmbito do direito processual civil.

O início do ano de 1970 marca o advento de uma virtual renovação do Direito Processual Civil, passando-se a enfatizar a origem constitucional dos institutos processuais básicos 2 . O processo aparece, então, como resposta à exigência de racionalidade, que caracteriza o Direito moderno 3 , devendo estar em compasso com a realização de direitos fundamentais. Segundo Roberto Omar BERIZONCE 4 ,

No cabe admitir, especialmente en El Estado constitucional de justicia, que el proceso civil vaya a desligarse del papel que el Derecho material y los derechos fundamentales desempeñan en la sociedade. De ordinario acaece que las específicas técnicas procesales que se aplican para abastecer las diversas situaciones especiales – y que en general se compendian en las restricciones a la cognición plena – se sustentan en comunes razones de celeridade procesal y mejor tratamento de las causa. Sin embargo, lo que importa verificar en cada hipótesis que se pretende de tratamento formal privilegiado no es ese dato, pues la rapidez en la definición de los conflitos constituye una exigência común para todos los casos, sino más bien el fundamento y razón de ser que la justifique. Es necessário saber si la situación de Derecho material provilegiada por el legislador es merecedora de tratamento preferencial en concordancia com la tutela de los derechos fundamentales.

Em sentido amplo, Luigi FERRAJOLLI 5 tem sustentado que

[...] las garantias constitucionales de los derechos fundamentales son también garantias de la democracia. La noción de democracia constitucional se articula anclada a cuatro clases de derechos que tienen categoria de derechos fundamentales: la democracia política assegurada por la garantia de los derechos políticos; la democracia civil assegurada por la garantía de los derechos civiles; la democracia liberal assegurada por la garantia de los derechos de liberdad, y la democracia social assegurada por la garantia de los derechos sociales.

Quando o tema é “procedimento”, imperiosa é a análise da concretização dos direitos fundamentais através do procedimento, que será realizada no próximo tópico.

1.1.O problema da concretização dos direitos fundamentais

A dificuldade de proteção e implementação, que caracteriza boa parte dos Direitos fundamentais no âmbito da execução civil, é um dos grandes problemas do direito processual civil contemporâneo. Essa circunstância nos leva à necessidade de alternativas não apenas extraídas de nosso ordenamento jurídico, além da revisão e adaptação dos mecanismos jurídicos tradicionais 6 . Segundo Ingo Wolfgang SARLET 7 ,

Além disso, a evolução dos direitos fundamentais revela que cada vez mais sua implementação em nível global depende de esforços integrados (por isso direitos da fraternidade e solidariedade) dos Estados e dos povos. Mesmo a realização efetiva dos direitos fundamentais na esfera interna de cada Estado depende, em última análise (naturalmente em maior ou menor escala), deste esforço coletivo, consagrando, também neste campo, a tese da interdependência dos Estados e a inevitável tendência ao reconhecimento da inequívoca e irreversível universalização dos direitos fundamentais e direitos humanos. Aliás, ainda que no âmbito dos direitos da primeira dimensão o déficit de efetivação seja mais reduzido, é preciso reconhecer que também nesta esfera longe nos encontramos, mesmo entre nós, de uma paridade de pessoa humana; as liberdades mais elementares continuam sendo espezinhadas, mesmo que disponhamos, ao menos no direito pátrio, de todo um arcabouço de instrumentos jurídico-processuais e garantias constitucionais. O problema da efetividade é, portanto, algo comum a todos os direitos de todas as dimensões, mais uma razão para encararmos com certo ceticismo o reconhecimento de uma nova dimensão dos direitos fundamentais antes mesmo de lograrmos outorgar aos direitos das primeiras três dimensões sua plena eficácia jurídica e social.

A concretização de direitos fundamentais envolve a concretização dos direitos.

1.1.1.A realização de direitos fundamentais através do procedimento no âmbito do direito processual civil

Não há como negar a necessidade de adequação do procedimento às situações de direito substancial carentes de tutela e aos direitos fundamentais materiais. A legitimidade do procedimento tem relação com sua estrutura em consonância com os direitos fundamentais materiais. Segundo Luiz Guilherme MARINONI 8 , “não é legítimo o procedimento que nega ao réu o direito de alegar fundamentos ancorados no direito material sem que isso tenha por objetivo viabilizar a proteção de determinada situação de direito substancial, logicamente digna de tutela diante das normas constitucionais” .

O procedimento deve viabilizar o acesso de todos perante o Poder Judiciário, com a consequente realização de direitos fundamentais. Nesse sentido, a procedimentalização é fundamental para o desenvolvimento da própria sociedade. Todavia, ela apenas tem razão de existir se o seu sentido for a pacificação social. J. J. CALMON DE PASSOS 9 , ao tratar do tema, refere:

O processo de produção do Direito, por conseguinte, é sempre dependente da realidade social que busca ordenar e a ela funcionalmente se vincula, objetivando emprestar-lhe segurança, mediante a predeterminação e institucionalização de modelos ou esquemas de solução de conflitos coercitivamente aplicáveis aos casos concretos.

No mesmo sentido, leciona Luigi Paolo COMOGLIO 10 ,

[...] quest’ultima impone di considerare come dovuto (e cioè: come due, debido o devido) non già qualunque processo che si limite ad essere estrinsecamente fair (vale a dire: correto, leale o regolare, sul piano formale, secondo la law of the land), bensì um processo che sia intrinsecamente equo e giusto, secondo i parametri etico-morali accetatti dal comune sentimento degli uomini di qualsiasi epoca o paese, in quanto si riveli capace di realizzare una giustizia veramente imparziale, fondata sulla natura e sulla ragione. Da Qui traggono origine le …

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197175952/11-a-tutela-de-urgencia-no-ambito-da-execucao-civil-como-instrumento-de-realizacao-de-direitos-fundamentais-parte-i-teoria-geral-da-execucao