Processo de Execução e Cumprimento da Sentença - Ed. 2020

56. Execução Contra a Fazenda Pública - Parte VIII - Execução e a Fazenda Pública

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MÁRCIO MANOEL MAIDAME

Advogado. Doutor, pela UFMG. Mestre, pela FADISP. Especialista, em Direito Processual Civil, pela PUC-SP. Professor da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP.

Introdução

Consolidadas as reformas processuais, que tiveram início ainda na década de 80 e se encerram com o Novo Código de Processo Civil, percebe-se que hoje, legislador e judiciário vivem momento de mudança de paradigmas na busca de soluções que tornem o processo menos burocrático e mais efetivo.

E, por certo, a execução por quantia certa contra a Fazenda Pública também é palco dessas mudanças – tanto do ponto de vista de sua teoria geral, quanto do ponto dos procedimentos para efetivação forçada do direito, judicialmente reconhecido.

O direito à execução forçada é corolário do verdadeiro acesso à justiça. 1 A ideia de que o órgão judicante deve não só declarar o direito, mas também ter em mãos instrumentos para coagir quem quer que seja a entregá-lo concretamente ao postulante (quando isso for faticamente possível) é base da moderna jurisdição. Isso inclui a possibilidade de também o próprio Estado ser passível de ser coagido a cumprir as sentenças judiciais, ideia que ganha força pelo disposto no inc. IV do art. 139 do CPC/15.

Busca-se, nestas linhas, traçar um panorama do atual estágio da execução contra a Fazenda Pública no cenário constitucional e processual civil brasileiro, usando experiência de outros países como ferramenta de inspiração para propostas de problemas que ainda enfrentamos, nesse intrincado tema.

Há quem diga que o regime de precatórios é um sistema de ‘não execução’ (Seabra Fagundes). Pois bem. Há, em outros países, regras que impedem a execução (ou mesmo o ajuizamento de ações), contra o Estado – resquício da velha máxima the king do no wrong. Trata-se da chamada “imunidade soberana”. Vejamos.

1.Imunidade Soberana no Direito Comparado e no Brasil

1.1.Imunidade Soberana nos Estados Unidos, Inglaterra e França

Estes três países têm pontos em comum na busca de reparação contra o Poder Público. E, também, no modo de encarar o sistema de tripartição de poderes, de certo modo refletindo uma posição imperialista que lhes é comum.

Nos Estados Unidos, em regra, o Estado não pode ser processado em juízo. Trata-se da imunidade soberana ou sovereign immunity; 2 os entes públicos – via de regra – não podem ser processados. Existem várias exceções 3 a esta regra: admitem-se ações contra o Estado quando ele contrata como particular, quando realiza atos empresariais, em algumas situações de responsabilidade civil (torts) e em uma série de leis específicas. 4 Os danos ordinários sofridos pelo cidadão, que não entram nas exceções sindicáveis, podem ser reparados por meio de um processo que tramita em tribunal administrativo, comissions, 5 cujas garantias probatórias e outros institutos processuais não são totalmente respeitados e a possibilidade de acordo, por quantia muitas vezes inferior ao dano efetivamente experimentado, é comum.

Entretanto, reconhecido o dano e expedida a ordem de pagamento, nos EUA, dois procedimentos são abertos, conforme noticia Charles Cole, professor de Direito Processual na Samford University: 6 (i) na remotíssima hipótese de não haver a liquidação do débito, compete ao cidadão americano o uso do mandado de segurança, 7 para compelir o agente público responsável a efetivar o pagamento; (ii) mantida a recalcitrância o juiz pode se valer dos contempt powers. Por fim, admite-se amplamente a compensação dos débitos com tributos, em favor ou desfavor da Fazenda Pública. 8

Logo, a execução contra a Fazenda Pública é residual e sem relevância jurídica, pois os pedidos de indenização são realizados diretamente perante a autoridade administrativa ou agências federais que tem amplo poder de negociar esses débitos. 9

Na Inglaterra a doutrina do sovereign immunity, 10 foi parcialmente afastada em 1947, derrogando em parte o postulado “the king do no wrong”. As ações de indenização são propostas pelas Royal Courts of Justice. Entretanto, a execução do julgado, de fato, se dá, pois de posse da decisão condenatória (certificado da condenação) o cidadão dá início a outro processo – agora de cunho administrativo – para liquidação do débito, perante o cartório distrital da Coroa. 11

Na Inglaterra somente o Primeiro Ministro tem garantia de imunidade contra o contempt power. 12 Isso quer dizer que se a ordem de pagamento não for efetivada nos prazos, poderá o juiz – verificando recalcitrância injustificada – aplicar as penalidades coercitivas, mas sempre dirigidas às pessoas físicas responsáveis pelo trâmite da ordem de pagamento.

No Direito francês, assemelhado ao inglês e americano, não se processa diretamente o Estado (no judiciário), em razão de sua jurisdição administrativa. 13 A ideia de imunidade do Estado também tem eco nos fundamentos jurídicos franceses (Lei de 24 de agosto de 1790). 14 Logo, os pleitos indenizatórios contra o Estado francês se desenvolvem em tribunais administrativos, cujas decisões fazem coisa julgada e não podem ser revistas pelo Judiciário. De criticável efetividade, 15 o sistema de cumprimento de decisões contra o Estado passou por uma reforma em 1990, que conferiu mais agilidade ao sistema.

1.2.Alemanha

Não há registro da necessidade de execução forçada contra o Estado Alemão. Tanto que, para ilustrar a possibilidade de penhora de bens públicos na Alemanha, o Prof. Hermann-Joseph Blanke busca um exemplo Belga, 16 porque não tinha notícia, até aquele momento, que o Estado Alemão tivesse desrespeitado alguma ordem de tribunal para o pagamento de condenação judicial. Em sintonia com o testemunho de Hermann-Joseph Blanke, o professor Karl-Peter Sommermann também assim descreve o cenário de cumprimento às condenações judiciais. 17

Segundo a doutrina, a possibilidade de, esgotadas as vias ordinárias, ocorrer constrição de bens, decorre do sistema de checks and balances (controle recíproco dos poderes da república), proveniente da própria Constituição, pois o direito à tutela jurisdicional não pode ser “só o direito formal e a possibilidade teórica de recorrer aos tribunais.” 18 Frise-se que, no entanto, o próprio autor indica que há vozes dissonantes (Otto Mayer 19 ), defendendo a imunidades dos bens da República Alemã, tese que não prevaleceu.

Basicamente são duas as formas de execução contra a Fazenda Pública alemã: indireta, com aplicação de multa pessoal ao administrador e real, com perseguição de bens (móveis ou imóveis) da República, para alienação judicial. 20

A ZPO tem aplicação subsidiária em qualquer tipo de execução 21 e ditará as regras de expropriação, caso seja necessário levá-la a efeito, mesmo sendo a condenação de cunho administrativo, pois multifacetária a organização da justiça naquele país. 22 .Existem algumas normas protetivas que atuam em favor do Estado, quando executado: mas não se imagine que são regras de imunidade. Assim como funciona na execução contra o particular, à Fazenda Pública é dado o direito apenas de apresentar uma lista de bens que considera (im) penhoráveis.

Procedimentalmente, transitada em julgado a condenação, o juiz ou corte administrativa encaminhará ao ente de direito público a certificação da ordem de pagamento que deverá ser liquidada em trinta dias, sob pena de execução forçada. 23 Frise-se, como dito anteriormente, que a penhora é livre, tanto de bens móveis, imóveis e dinheiro, e atuam em conjunto com as regras de sub-rogação as regras de coerção sobre a autoridade responsável, constituindo mesmo danos à reputação do Estado e confiança dos cidadãos, nas palavras de Hermann-Joseph Blanke, o descumprimento imotivado das ordens judiciais. Alertam ambos os professores alemães que, em decorrência das experiências econômicas nos momentos de guerra, a legislação alemã permite amplamente a decretação de falência dos entes estatais, com execução concorrencial sobre seu patrimônio.

1.3.Espanha

A regra de imunidade dos bens públicos – em maior ou menor grau – é observada em vários países, como a Espanha. Neste país – como também no Brasil – a regra é da impenhorabilidade absoluta. 24

No entanto, o ordenamento jurídico espanhol regula que se a Administração Pública não faz frente, no prazo de três meses, à ordem de pagamento emanada pelo tribunal judicial ou administrativo 25 e, também neste prazo, não solicita a realização de audiência para explanar suas dificuldades em pagar o débito e obter – inclusive forçadamente, com beneplácito do juiz – qualquer tipo de acordo com o credor, 26 cabe ao exequente valer-se dos meios executórios previstos na Ley de Enjuiciamento Civil. 27 Acontece que a mesma lei que reza caber a execução forçada em caso de descumprimento da ordem de pagamento também diz, em seu art. 576, que esta execução deve manter íntegro os privilégios fazendários. O que equivalia ao conhecido “dar com uma mão e tirar com a outra”.

Mas em decisão que se transformou em marco no estudo da efetividade do processo no direito espanhol, 28 o Tribunal Constitucional afastou a impenhorabilidade dos bens públicos no caso de desobediência da autoridade administrativa à ordem de pagamento – desde que os bens indicados pelo credor não estivessem sendo utilizados e/ou não estivessem diretamente ligados à atividade essencial do Estado, ou igualmente, não fossem bens de utilização comum do povo (bens dominiais). 29

Como a impenhorabilidade de bens decorre da lei em Espanha, assim como no Brasil, este leading case demonstra que o Poder Judiciário tem em mãos, ferramentas para impor suas decisões dentro de parâmetros que, de um lado, garanta a fruição do direito fundamental à jurisdição efetiva e, de outro, preserve incólume a continuidade dos serviços prestados pela Administração Pública.

1.4.Brasil

O Brasil não adota completamente o sistema de imunidade soberana, pois (i) admite amplamente que o cidadão se valha dos tribunais para processar o Estado, (ii) se submete ao mesmo regime dos particulares no tocante as execuções das tutelas específicas, com levíssimos temperamentos, apenas e (iii) nas condenações de pequeno valor há ampla possibilidade de medidas executivas, como arrestos pecuniários.

Entretanto, para as condenações de maior vulto, vige o sistema de precatórios que, do jeito que é interpretado por parcela dos tribunais, nos conduz a defender que há entre nós, ao menos em parte, traços da chamada imunidade soberana. 30 - 31

Todavia, há de se reconhecer que substanciais alterações têm combatido o panorama descrito acima. O sistema das Requisições de Pequeno Valor e as alterações paulatinamente introduzidas pelas Emendas Constitucionais 30/00 (1ª reforma dos precatórios), 37/02 (veda a emissão de precatórios complementares de pequena monta), 45/04 (reforma do Poder Judiciário), 62/09 (2ª reforma dos precatórios, julgada parcialmente inconstitucional – STF, ADI 4425 ), 94/16 (regula o pagamento de precatórios em mora) e 99/17 (que ampliou o prazo para quitação de precatórios atrasados) trouxeram à execução contra a Fazenda Pública regras que buscam garantir o recebimento do crédito reconhecido judicialmente.

Evidentemente que a maior ou menor efetividade do processo, em especial da fase de execução, é um problema ligado aos arranjos de poder, decorrente das forças políticas que dão o “tom” da legislação vigente. 32

Não se pretende negar o necessário caráter protetivo do regime de precatórios (vinculado à proteção do Erário e do Patrimônio Público 33 ), mas salientar as potenciais leituras de ponderação dos interesses em jogo, posto que o processo executivo também realiza direitos fundamentais do credor, uma vez que existe um componente econômico 34 que não pode ser ignorado pelo operador do direito na análise jurídica deste problema. 35

1.4.1.O aspecto republicano da execução contra a Fazenda Pública

Muitas vezes, acusa-se algum membro do Poder Judiciário que toma medida mais enérgica contra a Fazenda Pública de atuar contra a independência e harmonia entre os poderes. Entretanto pretende-se demonstrar que este argumento, data venia, é falacioso.

Segundo Karl-Peter Sommermann, que estudou monograficamente a execução contra a Fazenda Pública na Alemanha, a possibilidade de, esgotadas as vias ordinárias, outras medidas serem buscadas, decorre do sistema de checks and balances (controle recíproco dos poderes da república) proveniente da própria Constituição, observável nos países avançados, pois o direito à tutela jurisdicional não pode ser “só o direito formal e a possibilidade teórica de recorrer aos tribunais.” 36 No mesmo sentido, Miguel Fernández-Ballesteros. 37

A fase processual de concretização material do direito é a mais sensível à temática da efetividade. Logo dois temas se colocam, na leitura da temática: ativismo judicial e o sel-restraint, questões que se colocam quando se propõem medidas que combatem abusos por parte do executivo e legislativo no trato da dívida pública de origem judicial. 38

2.O precatório e sua natureza jurídica

Precatório vem do latim precata que significa, segundo Américo Luís Martins da Silva “requisitar alguma coisa a alguém.” 39 Nesse sentido, à luz do § 2º do art. 236 do CPC vigente, o precatório de certa forma se aproxima da figura das cartas, na medida em que dá notícia ao presidente o tribunal do trânsito em julgado da sentença condenatória, com o valor da condenação, para que expeça e remeta a requisição de fundos à pessoa de direito público condenada. A diferença entre o precatório e as cartas é de destino e motivação, apenas.

Logo, o precatório-requisitório é um conjunto de atos, que gravitam em torno de duas …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1197177900/56-execucao-contra-a-fazenda-publica-parte-viii-execucao-e-a-fazenda-publica-processo-de-execucao-e-cumprimento-da-sentenca-ed-2020