Regularização Fundiária - Lei 13.465/2017

9. Alienação Fiduciária e Seus Novos Contornos Trazidos Pela Lei 13.465/2.017

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Yeda Mansor Coleti

Escrevente notarial. Graduada pela Faculdade de Direito Professor Damásio de Jesus. Especialista em Direito Notarial e Registral Imobiliário pela Escola Paulista da Magistratura (EPM)

Caio Almado Lima

Advogado. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Pós-graduado pela Fundação Getulio Vargas (FVG).

9.1. Evolução histórica

9.1.1. Alienação fiduciária no Brasil

A circulação de capitais se mostra como grande aliado do desenvolvimento econômico e, por conseguinte, social de um país. Sendo assim, devido ao papel fundamental que desenvolve na sociedade, o ordenamento jurídico deve se preocupar e garantir instrumentos capazes de conferir máxima efetividade à circulação de valores.

Nessa esteira, o sistema de garantias tem se destacado como o meio mais eficiente para a estimulação da concessão de crédito, uma vez que o detentor não distribuirá valores sem qualquer contrapartida ou tutela jurídica.

Dessa feita, dentre os direitos reais de garantia – penhor, hipoteca, anticrese e alienação fiduciária –, esta última tem desenvolvido papel de destaque para contratos de bens imóveis. Isso porque a anticrese não tem aplicação corriqueira no direito brasileiro, por externar problemas práticos, e, por sua vez, a hipoteca não possui a efetividade da alienação fiduciária, pois, naquela, o devedor mantém o bem para si, o qual ficará gravado como garantia de uma obrigação, e de outro lado, na alienação fiduciária, como veremos adiante, o bem será transmitido ao credor – propriedade resolúvel –, tornando menos burocrático reaver o dinheiro caso o devedor se torne inadimplente.

De ver-se, portanto, o desdobramento da posse, tendo o credor a posse indireta, ao passo que o devedor mantém a posse direta, contrapondo-se à corriqueira posse plena decorrente do proprietário que mantém a posse para si.

Historicamente, a alienação fiduciária teve sua origem no direito romano – fidúcia – e sofreu modificações do direito anglo-saxão com o desenvolvimento do trust, o qual implica, em síntese, na segregação de bens e a constituição de patrimônio afetados a determinadas finalidades 1 .

No Brasil, a primeira introdução das garantias reais se deu em 1843, por meio da Lei Orçamentária 317, a qual fora regulamentada pelo Decreto 482/1846, disciplinador da hipoteca, principal garantia real utilizada naquela época.

Em que pese a hipoteca ter sido o meio de garantia mais utilizado, a dificuldade de recuperação do crédito desestimulou a circulação de capitais, fato que motivou a extensão dos princípios da alienação fiduciária de bens móveis, instituídos pela Lei 4.728/65 e pelo Decreto 911/66, aos bens imóveis, editando-se, assim, a Lei 9.514/97.

Em decorrência dos instrumentos facilitadores atinentes à alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, essa modalidade se tornou a preferida pelos credores, fomentando, por derradeiro, a circulação de capitais.

9.2. Noções gerais

Alienação fiduciária em garantia "é a transferência feita ao credor pelo devedor da propriedade resolúvel e da posse direta de bem infungível como garantia de pagamento do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, vale dizer, com o integral pagamento da dívida garantida" 2 .

Conforme classificação doutrinária, a propriedade fiduciária é gênero da propriedade resolúvel, que, por sua vez, conceitua-se como "aquela que pode ser extinta quer pelo advento de condição (evento futuro e incerto) ou pelo termo (evento futuro e certo), quer pela superveniência de uma causa capaz de destruir a relação jurídica" 3 .

Em outras palavras, o devedor transfere a propriedade do seu bem ao credor, mantendo a posse direta, até que haja a extinção da obrigação. De acordo com o Código Civil, em seus artigos 1.359 e 1.360, resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

De outro norte, se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa em cujo benefício houve a resolução ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor.

A distinção acima identificada é importante para verificação dos efeitos práticos, uma vez que a propriedade resolvida por causa superveniente terá efeito ex nunc, ou seja, a partir da resolução, ao passo que a resolução por motivo primitivo terá efeito ex tunc.

Essa fora a lição trazida pelo Enunciado 509 da V Jornada de Direito Civil, vejamos: "A resolução da propriedade, quando determinada por causa originária, prevista no título, opera ex tunc e erga omnes; se decorrente de causa superveniente, atua ex nunc e inter partes".

Especificamente em relação à alienação fiduciária, o Código Civil se ocupou de regramentos relacionados tão somente a bem móvel, sendo que a Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, incumbiu-se da alienação fiduciária dos bens imóveis.

Conforme disposto na lei acima mencionada, a alienação fiduciária em garantia poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, e a constituição da propriedade fiduciária se dá com o registro do respectivo contrato no Registro de Imóveis competente, oportunidade em que haverá o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante (devedor) possuidor direto e o fiduciário (credor) possuidor indireto da coisa imóvel. Extrai-se do artigo 1.197 do Código Civil que a “posse direta ou imediata é a que adquire o não proprietário, correspondente à apreensão física da coisa” 4 .

O contrato objeto do presente estudo deve conter, obrigatoriamente: i) o valor da dívida; ii) o prazo e as condições do pagamento; iii) a taxa de juros e os encargos incidentes; iv) a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de …

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21 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198070618/9-alienacao-fiduciaria-e-seus-novos-contornos-trazidos-pela-lei-13465-2017-regularizacao-fundiaria-lei-13465-2017