Execução - Ed. 2019

Teoria Geral da Execução - 1ª Parte – Teoria Geral e Princípios Fundamentais da Execução

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1ª Parte – Teoria geral e princípios fundamentais da execução

1.1. Tutela jurisdicional executiva

1.1.1. Jurisdição e concretização dos direitos. A execução forçada como uma das modalidades de tutela jurisdicional

O conceito de Jurisdição é indissociável do conceito de Estado, identificando-se com as aspirações deste. 1

A jurisdição é uma das funções do Estado, serviço público prestado por um de seus órgãos, o Poder Judiciário, através do processo (cf. arts. e 92 da CF). 2

Em um Estado que se pretende democrático e de Direito, que idealiza e se compromete com objetivos tidos por essenciais (CF, arts. 1º e 3º, dentre outros), a Jurisdição deve ser compreendida como integrante desse esforço ou, mais que isso, realizadora prática deste desiderato.

A jurisdição é atividade destinada à identificação e imposição do Direito, solucionando conflitos a fim de se alcançar a paz jurídica. 3 A jurisdição, desse modo, é marcada por um fim, que identifica esta atividade estatal e, de certo modo, a distingue das outras atividades realizadas pelo Estado.

Opera a jurisdição, para tanto, decidindo acerca dos conflitos de interesses (fazendo-o, como regra, através do processo de conhecimento) e realizando atos tendentes à satisfação de direitos (isso é, a execução), o que compreende, também, a tomada de medidas que assegurem a obtenção de tais resultados (v.g., através de medidas de natureza cautelar).

O art. , XXXV da Constituição Federal estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (destacamos). Falar-se em jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar materialmente o direito, através de atos executivos, implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a concretização dos direitos. De outro lado, espera-se, com a tutela jurisdicional, a realização de atividade condizente com o direito material ameaçado ou violado, não mais se admitindo que o direito se considere realmente tutelado com a mera declaração de que houve violação ou há ameaça.

Naturalmente, a jurisdição pode manifestar-se em atividades eminentemente declarativas de direito, ou obtidas através de operações meramente cognitivas. É o que ocorre nas ações declaratórias, que têm por função essencial afastar a incerteza jurídica que paira sobre a existência ou inexistência de uma dada situação ou relação jurídica. Das ações constitutivas, por sua vez, emanam sentenças capazes de criar, modificar ou extinguir situações ou relações jurídicas. Nesses casos, não há necessidade de se praticar atos materiais executivos para a realização da ordem jurídica, pois o direito afirmado terá sido tutelado com a emanação do julgamento sobre o pedido.

Ocorre que nem sempre a decisão judicial, por si só, implicará em solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito. Como não basta proclamarem-se direitos, o Poder Judiciário deve ter como proteger e realizar materialmente tais direitos. 4 Esta finalidade é alcançada pelos órgãos do Poder Judiciário através da prática de atos executivos. 5

À luz dessas premissas, não se questiona, hoje, entre nós, sobre o caráter jurisdicional da execução forçada, podendo-se dizer que há, dentre as diversas modalidades de tutela jurisdicional, a tutela jurisdicional executiva. 6 A concepção que temos de jurisdição, como atividade do Estado voltada à realização do Direito, restaurando a ordem jurídica violada ou evitando que tal violação ocorra, impõe que se inclua a execução judicial como uma das manifestações essenciais de tutela jurisdicional. 7

Não se exclui que a lei venha a determinar que atos executivos sejam realizados por órgãos não judiciais, tal como ocorre no direito de outros países 8 e, embora em hipóteses excepcionais, também no direito brasileiro. 9 De todo modo, a circunstância de poder ser realizada extrajudicialmente não permite que se considere, ipso facto, a atividade jurisdicional executiva similar à realizada em procedimentos de jurisdição voluntária. 10 Mas interessa-nos, aqui, a execução realizada pelos órgãos do Poder Judiciário, ou, com outras palavras, a tutela jurisdicional executiva.

1.1.2. A execução tem por fim restaurar um direito violado ou impedir a ocorrência de tal violação

Não se concebe que a atividade jurisdicional seja entendida como agir orientado pelo passado”, mas “orientada por normas fundamentais”, deve a jurisdição voltar-se a “problemas do presente e do futuro”. 11

A tutela jurisdicional executiva, assim, não deve dizer respeito apenas a situações em que já houve violação ao direito, mas, também, aos casos em que há ameaça de violação. Ou seja, deve dizer respeito a direitos atual ou potencialmente violados.

Afirmava Enrico Tullio Liebman que, com a execução, busca-se obter “o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”. 12 Tal concepção de execução conduziria ao entendimento de que, em relação aos deveres de não fazer, inexistiria tutela a ser prestada pela jurisdição através de medidas executivas, a não ser que tal dever negativo viesse a ser descumprido – hipótese em que se estaria diante de um dever de desfazer, que, na verdade, consubstancia-se em um fazer.

A lição de Liebman, no entanto, não era pacífica entre os processualistas de seu País. Giuseppe Chiovenda, por exemplo, afirmava ser possível a execução para o fim de se obter “bens que se conseguem com abstenção de certa atividade por parte de um obrigado”, 13 o que envolve, necessariamente, o manejo do que o processualista citado denomina de meios de coação. Mais recentemente, esta também é a opinião manifestada, dentre outros, por Andrea Proto Pisani. Afirma este autor que a execução tem por finalidade a remoção do obstáculo à fruição do bem jurídico, e também a de impedir que sejam colocados tais obstáculos ao exercício do direito, o que se daria através da denominada execução indireta. 14

A tutela jurisdicional executiva, portanto, consiste na prática de atos jurisdicionais tendentes à realização material do direitoatual ou potencialmente violado.

Deste conceito depreende-se que a tutela jurisdicional executiva:

(a) realiza-se não só com o intuito de ver restaurado um direito violado, como também para impedir a ocorrência de tal violação;

(b) abrange não apenas o resultado da execução forçada (= realização material do direito do demandante), mas também os meios tendentes à sua obtenção. 15

A compreensão da execução como atividade jurisdicional impõe sejam revistos alguns conceitos elaborados à luz de uma concepção muito estreita de Jurisdição, que a vinculava ao ius dicere, há muito abandonadas, como observamos no subitem precedente.

Usa-se, habitualmente, o termo tutela jurisdicional para designar o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários em favor daquele que está amparado pelo direito material. Em outras palavras, diz-se que só tem direito à tutela jurisdicional o litigante que tem razão. 16

A Jurisdição, é certo, manifesta-se também em atividades eminentemente declarativas de direito, ou obtidas através de operações meramente cognitivas. No entanto, nem sempre a decisão judicial, por si só, gerará solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito.

A execução forçada tem por finalidade a realização material do direito, e não a definição, para o caso concreto, do direito de uma das partes. Isso é, diversamente do que ocorre em uma ação de conhecimento pura (declaratória, p. ex.), não é objetivo da execução forçada determinar qual das partes tem razão (isso é, se o débito existe ou não 17 ). Isso é facilmente observável em formas processuais puras de execução (como, p. ex., a que sucede na execução de título extrajudicial). Mas mesmo em ações em que há sincretismo entre cognição sobre a existência do direito e execução (p. ex., na ação disciplinada pelos arts. 497 e 536 do CPC/2015), consegue-se identificar a diferença entre a finalidade dos atos declarativos e dos atos executivos e, ultrapassada a etapa destinada à definição da existência do direito subjetivo da parte, volta-se a jurisdição à prática de atos executivos tendentes a realizá-lo concretamente.

Pode-se dizer, assim, que, visualizada a tutela jurisdicional como resultado, na execução tal ocorrerá, normalmente, com a entrega do bem devido ao exequente.

Essa concepção de tutela jurisdicional, evidentemente, visualiza o processo apenas sob o ponto de vista do demandante. Mas isso não exclui que se possa ver também o executado como merecedor da tutela jurisdicional, na medida em que se deve buscar, na execução, satisfazer o direito pleiteado do modo que lhe seja menos gravoso (cf., p. ex., CPC/2015, art. 805). Desse modo, haverá o executado de suportar a execução, mas poderá empenhar-se no sentido de que lhe seja tirado apenas aquilo que é efetivamente devido, e pelo modo que lhe seja menos prejudicial, podendo, deste modo, valer-se dos meios processuais colocados à sua disposição para tanto. Também aquele contra quem a demanda é apresentada tem direito de ação, isso é, direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas do devido processo legal.

É possível compreender o tema, ainda, de modo mais amplo. Escrevemos, em outra obra, 18 que o direito de ação envolve um conjunto de situações subjetivas em que se encontram as partes frente ao Estado: de um lado, condiciona o início da atividade jurisdicional, mas, por outro, representa o direito que tem a parte à proteção e realização do direito, através da prestação praticada pela jurisdição. O direito de ação, assim, manifesta-se não apenas através da demanda, mas também ao longo do desenvolvimento de todo o procedimento, do qual deve poder a parte participar ativamente, exaurindo-se com a obtenção de tutela jurisdicional adequada ao direito. 19 Em síntese, pode-se dizer que o direito de ação é o direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas, decorrentes do devido processo legal. 20

É correto, sob esse prisma, afirmar-se que não apenas aquele que apresenta a demanda (autor ou exequente), mas também o réu ou o executado tem direito de ação. 21

Dizer que o direito de ação é direito ao processo adequado, pois, é algo mais abrangente que afirmar que o direito de ação é direito à tutela jurisdicional. Aquele conceito compreende este, e o supera. O direito de ação deve ser vislumbrado de modo mais amplo, que contemple o direito à participação procedimental (status activus processualis). 22

Assim, tomada pelo resultado ou pelo meio a ser utilizado para a sua obtenção, a tutela jurisdicional executiva deve ser examinada tanto sob o prisma do exequente quanto do executado.

1.1.3. O aumento da importância do papel do juiz na criação da solução jurídica adequada para a atuação executiva dos direitos. Repercussão processual interna e externa

No curso da ação de execução, o magistrado profere decisões relativas não só à validade, mas também à adequação das medidas executivas. Isso se dá mesmo quando se manifesta o princípio da tipicidade das medidas executivas. Assim, p. ex., o executado poderá no curso da própria ação executiva, opor-se à penhora que se pretenda realizar sobre bens impenhoráveis, pleitear sejam reavaliados os bens penhorados, postular a declaração de nulidade de arrematação realizada por preço vil etc. Mas a amplitude da participação do juiz na criação da solução jurídica mais adequada é ainda maior, nos casos em que incide o denominado princípio da atipicidade das medidas executivas. Isso já se realizava, à luz do CPC/1973 (cf., em especial, a disciplina prevista nos arts. 461 e 461-A daquele Código), mas se manifesta de modo mais incisivo, no contexto do CPC/2015 (cf. arts. 497, 498, 536, 537 e 538, mas, especialmente, o art. 139, IV, do CPC/2015). 23

Ao atuar no curso de uma ação de execução, assim, o juiz acaba por resolver diversas questões relevantes que não dizem respeito, necessariamente, à averiguação da existência da relação jurídica de direito material, mas à validade e adequação dos atos executivos, operação esta que reflete materialmente nas esferas jurídicas do exequente e do executado.

O que melhor exprime a confluência de tais interesses, segundo nosso entendimento, é a incidência do critério da proporcionalidade. Com efeito, tanto melhor será o resultado desta modalidade de tutela jurisdicional, quanto mais celeremente se realizar o direito do exequente, sem, contudo, sacrificar-se, de modo exorbitante e injustificável, a esfera jurídica do executado. A realização dos atos executivos, assim, deve observar a máxima efetividade e a menor restrição possível – que são elementos do critério da proporcionalidade 24 –, tutelando-se, respectivamente, exequente e executado. 25

A incidência destes princípios dá-se em todas as espécies de ações executivas, e em todas as fases de tais ações. Mas a criação judicial de soluções jurídicas fundadas em tais princípios exige do magistrado um modo peculiar de pensar o Direito, vinculado não apenas à identificação da regra legal, em si mesma considerada, e à sua incidência, de modo praticamente automático, em uma dada situação: deve o órgão jurisdicional dar especial atenção à repercussão da solução jurídica criada para o casona realização da própria atividade jurisdicional e na sociedade.

Pense-se, por exemplo, em medida executiva grave, como a suspensão de rede social existente na internet, de propriedade da empresa executada, ou a suspensão das atividades de uma empresa por determinado tempo, enquanto não cumprido o comando previsto na decisão judicial. De um lado, trata-se, indubitavelmente, de mecanismo com aptidão de pressionar o executado e realizar, mais rapidamente, o direito do credor à obtenção do que lhe é devido, o que materializa o princípio da máxima efetividade. A realização desta medida executiva, no entanto, é suscetível de causar dano irreparável à empresa executada e também a terceiros. Neste caso, a atividade jurisdicional, a pretexto de sanar a violação ao direito do exequente, será fator de criação de litigiosidade, que se manifestará no mesmo processo (p. ex., através de recursos que serão interpostos pela empresa executada, o que transferirá a solução do conflito para a instância recursal); poderão ser notadas as consequências de tal pronunciamento também em outras ações judiciais, em razão dos conflitos sociais e econômicos que poderão surgir; ainda, em decorrência da gravidade da medida executiva, poderão ocorrer outras consequências sociais e econômicas.

As decisões judiciais, assim, repercutem interna e externamente, em relação ao processo.

Quanto ao primeiro aspecto, deve ser considerada pelo órgão jurisdicional a repercussão da decisão judicial entre as partes e a reação (feedback) deste evento em relação à própria atividade jurisdicional. É que o desenvolvimento dos atos processuais não é linear e unidirecional – isto é, não se esgota com a publicação da decisão judicial – mas circular e bidirecional, pois aos atos judiciais podem suceder comportamentos das partes que lhe são contrários, exigindo-se novos atos judiciais (do próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão ou de órgão hierarquicamente superior), e assim sucessivamente.

Além disso, os pronunciamentos judiciais são atos que repercutem – positiva ou negativamente – na sociedade, razão pela qual devem ser vislumbrados em sua relação com o meio social e econômico em que devem atuar, devendo ser examinados em sua globalidade, tomando-se em consideração outros fatores sociais. 26 A tutela jurisdicional, portanto, deve ser vista de modo aberto, relacionado às ciências humanas em geral, e não de modo fechado.

Adiante, enfatizaremos a necessidade de se compreender que, em tempos recentes, houve uma profunda transformação no papel do juiz, que adquire maior importância na atuação executiva dos direitos. 27 Não se trata de uma tese, e que estejamos tentando convencer o leitor de que deve haver tal transformação. Trata-se, simplesmente, de uma constatação da transformação pela qual passou a Jurisdição, em tempos recentes. Essa evolução, que já era constatável à luz do sistema processual do CPC/1973, mesmo antes das reformas realizadas em 2005 e 2006, 28 se acentuou, com o advento do CPC/2015. A correta percepção dessa transformação é imprescindível, para se compreender adequadamente cada um dos problemas relacionados à tutela jurisdicional executiva.

1.1.4. A construção da solução jurídica no processo, frente aos parâmetros fornecidos pelo sistema jurídico

Trataremos, adiante, e com mais profundidade, de fenômeno marcante em nossa época, consistente no que chamamos de salto de qualidade da atividade jurisdicional.

Isso se dá porque, em grande medida, o legislador é incapaz de acompanhar a rapidez com que evolui a sociedade moderna. Nesse contexto, o legislador, além de disciplinar condutas, passa a elaborar disposições que explicitam os objetivos de um determinado sistema (ou microssistema) jurídico.

O legislador, então, passa a formular regras ainda mais gerais, trazendo em seu bojo noções de conteúdo variável (de sentido vago ou indeterminado), e a utilizar cláusulas gerais. 29

Além disso, dada a insuficiência das regras, o sistema jurídico passou a ser permeado por princípios jurídicos. Com isso, intensifica-se o grau de participação do juiz na resolução dos litígios.

A atuação jurisdicional realizada com fundamento em princípios, assim, é peculiar, diferente daquela desenvolvida apenas com base em regras. Impõe-se ao juiz, além de justificar a existência do princípio e sua incidência, em um caso concreto, também demonstrar os motivos que o levaram a mitigar a incidência de outro princípio. Esse modo de pensar, que há muito vimos defendendo, 30 foi expressamente consignado no art. 489, § 2º do CPC/2015.

Voltaremos a esse tema adiante, ao tratarmos dos princípios fundamentais da tutela jurisdicional executiva. 31

1.2. Ações de conhecimento e ações de execução

O CPC de 1973, em sua versão original, dividia os processos em três espécies autônomas: de conhecimento, de execução e cautelar. 32

O CPC/2015, em alguma medida, também se refere a essa separação, ao tratar processo de conhecimento e processo de execução em livros distintos da parte especial.

No livro dedicado pelo CPC/2015 ao processo de conhecimento, contudo, há uma série de procedimentos que não podem ser considerados puros, isto é, em que não se realizem atividades executivas. Isso diz respeito não apenas a procedimentos especiais (como, p. ex., as ações possessórias), como também a casos em que o juiz profere decisão que reconhece dever de fazer, não fazer e de entregar coisa: o cumprimento da sentença, nesses casos, dá-se na mesma ação, independentemente de nova demanda da parte (cf. arts. 497 e 498, quanto à prolação da sentença, e 536 a 538 do CPC/2015, quanto à sua execução). O mesmo não ocorre com a sentença que reconhece dever de pagar soma em dinheiro, que exige nova demanda para a execução, embora nos próprios autos (cf. arts. 513, § 1.º, e 523, caput do CPC/2015). 33

É importante compreender o modo como esses processos são estruturados:

Em ações de conhecimento puras, a tutela jurisdicional é realizada com a prolação de decisão de mérito (p. ex., em caso de sentença declaratória, ou constitutiva).

Há ações, porém, em que a decisão que julga o pedido, dizendo que o direito afirmado pelo autor existe, representa uma etapa do processo que, embora importante, talvez não seja considerada o objetivo principal. Pode-se mesmo dizer que, em ações (ainda que chamadas de conhecimento) em que se busca a tutela específica de direito à prestação de fazer, a decisão que diz o direito não é seu fim último (diversamente do que ocorre com ações de conhecimento puras). 34

Dispensamos a essas ações, em que a sentença é executiva, atenção diversa da que recebe a sentença condenatória. 35 De todo modo, ainda que executiva a sentença, os passos necessários à sua prolação são bastante uniformes, tal como sucede em ações de conhecimento puras: realizam-se operações tendentes a fornecer ao juiz elementos para a prolação de uma decisão sobre o mérito.

Algo diverso ocorre no processo de execução fundado em título executivo, que é um procedimento puro, em que se realizam atos materiais tendentes à satisfação de um direito, e a cognição judicial que se realiza em tal processo não diz respeito à declaração da existência do direito, mas apenas à verificação da presença dos requisitos da execução, da validade e da adequação dos atos executivos. Nesses casos, apenas excepcionalmente se manifesta o juiz a respeito do direito que subjaz ao título executivo (como, p. ex., sobre a prescrição da dívida, cf. art. 921, § 5º c/c 924, V do CPC/2015).

A tutela jurisdicional executiva, como se pode notar, não se manifesta apenas no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

A história do direito processual civil demonstra que sempre existiram outras formas híbridas de tutela executiva, isto é, que não são marcadas pela pureza do processo de execução fundado em título executivo. 36

Essas figuras, no início da vigência do CPC/1973, eram excepcionais no direito processual civil brasileiro. Com o passar do tempo (e pode-se dizer também no contexto do CPC/2015) tendem a tornar-se a regra. Nesses casos, “conhecimento e execução acham-se misturados na mesma ação”. 37 É o que ocorre, p. ex., com a sentença proferida na ação de despejo. Algo semelhante, mutatis mutantis, se apresenta em relação à atividade desenvolvida pelo juiz, ao conceder tutela antecipada em ação de conhecimento condenatória relativa à quantia certa em dinheiro. 38

Foi superada a ideia de que os processos de conhecimento e de execução devem ser absolutamente autônomos.

A tutela jurisdicional executiva, de todo o modo, continua a manifestar-se em sua forma mais pura e genuína no processo de execução previsto no Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

O Código ainda regula, de modo diferenciado, outras ações de execução, como ocorre com a execução de sentença que condena ao pagamento de soma em dinheiro que, embora dependa de uma demanda autônoma em relação à condenatória (e, eventualmente, à de liquidação) que lhe tenha precedido, desenvolve-se de modo diverso da execução de títulos extrajudiciais.

Outras formas de execução ocorrem nas ações em que a sentença é executiva, tal como acontece com as decisões que reconheçam deveres de fazer e não fazer (arts. 497 e 536 do CPC/2015), bem como dever de entregar coisa (arts. 498 e 538 do CPC/2015), cuja execução não depende de nova demanda do titular do direito reconhecido na sentença.

O Livro II da Parte Especial do CPC/2015 diz respeito, precipuamente, à execução de títulos extrajudiciais. As regras processuais ali contidas, no entanto, aplicam-se subsidiariamente às outras modalidades de ações de execução a que acima se referiu (cf. art. 771, caput do CPC/2015).

Todas as ações de execução, de qualquer modo, têm por finalidade (em alguns casos, exclusiva, em outros, principal) a realização material do direito do demandante. A ação de execução de títulos extrajudiciais, tal como regulada no Livro II da Parte Especial do CPC/2015, é totalmente voltada à realização de atos executivos, surgindo, se desenvolvendo e, se atinge seu fim normal, também culminando com a prática de atos materiais executivos. A despeito dessas diferenças, as disposições previstas no Livro I da Parte Especial do CPC/2015 aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execução (cf. arts. 318, parágrafo único e 771, parágrafo único, do CPC/2015). 39

1.3. Espécies de ações executivas

1.3.1. Supressão da unificação procedimental dos meios executórios

Na versão original do CPC de 1973, a tutela jurisdicional executiva realizava-se, quase que exclusivamente, de acordo com um único modelo. Estabeleceu aquele Código, em sua versão primeva, a unificação procedimental das ações executivas, tendo-se imposto o mesmo procedimento para as ações de execução fundadas tanto em títulos executivos judiciais quanto em extrajudiciais, distinguindo-se, apenas, as matérias que poderiam ser arguidas nos embargos à execução fundada em título judicial e em título extrajudicial (CPC/1973, arts. 741 e 745, em suas redações originais, anteriores às Leis 11.232/2005 e 11.382/2006; as sentenças executivas – que são executadas, ex officio, na mesma ação – ainda não tinham uma disciplina geral para seu cumprimento, na lei).

No item 21 da Exposição de Motivos do CPC/1973, se ressaltava que “são evidentes as vantagens que resultam dessa unificação”. Esta modificação, em relação ao modelo antes adotado pelo CPC/1939 foi considerada, então, um avanço, e, como se afirmou na doutrina, “tirou o direito brasileiro, sob esse aspecto, de um atraso de séculos com relação aos sistemas europeus”. 40

O CPC/1973, no entanto, foi sendo reformado, abandonando a unificação procedimental das ações executivas. De igual modo, no CPC/2015 há várias espécies de ações executivas que se sujeitam a modelos procedimentais variados.

A distinção entre as espécies de ações executivas é relevante, dentre outras razões, porque o legislador previu, de modo diferenciado, não só os requisitos e o procedimento de tais ações: os poderes de execução do juiz são mais expressivos em certas modalidades de ações de execução e igual variação é evidente também em relação aos mecanismosde oposição aos atos executivos que podem ser manejados pelo executado.

Para Pontes de Miranda, todas as ações que têm em mira, mediata ou imediatamente, a realização de atos executivos, são executivas lato sensu. Essas ações abrangem, segundo o referido autor, as seguintes espécies:

a) ação executiva, por antecipação ou adiantamento da executividade, de que são exemplos as ações de títulos extrajudiciais, mas de cognição incompleta ao tempo da eficácia executiva; b) ação executiva, sem antecipação ou adiantamento da executividade, de modo que a sentença final é a ‘executiva’; c) ação executiva de sentença (‘execução de sentenças’), que são títulos para se iniciar execução, já sem a elaboração de cognição completa, porque a sentença exequenda deixou atrás aquela elaboração e tende a explorar a cognição completa que traz em si”. 41

Não se adequa a essa concepção o uso da expressão “ação executiva lato sensu” – que, para Pontes de Miranda, dizia respeito ao gênero ao qual pertencem as várias espécies de ações executivas – para designar a ação executiva em que, para o referido processualista, “a sentença final é a ‘executiva’”. Adotamos, no presente trabalho, a expressão sentença executiva ou decisão executiva, para designar o pronunciamento que, além de reconhecer a violação (atual ou potencial) do direito, determina, em seu bojo, a realização de atos de execução (direta ou indireta).

Pensamos que a classificação proposta por Pontes de Miranda, quanto a esse aspecto, 42 revela-se atual. Com efeito, são executivas tanto as ações de execução fundadas em título executivo extrajudicial, quanto a demanda em que se pleiteia a execução de sentença que reconhece obrigação de pagar quantia (arts. 520 ss. do CPC/2015), quanto, ainda, execuções de sentença que reconhecem dever de fazer, não fazer ou de entregar coisa, em que a decisão que reconhece tais deveres é executiva, independentemente de nova demanda do autor (arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Sob essa perspectiva, e inspirando-nos na classificação acima referida, pode-se dizer que pertencem ao gênero ações executivas, as ações de:

a) execução de títulos extrajudiciais (art. 784 do CPC/2015), cujo procedimento encontra-se disciplinado no Livro II da Parte Especial do CPC/2015;

b) execução de decisões condenatórias e de outros títulos executivos judiciais, para o recebimento de quantia em dinheiro, que se proceam nos termos dos arts. 523 e ssss. do CPC/2015 e que têm por fundamento não só as decisões condenatórias, mas também outros títulos considerados pela norma jurídica como judiciais (art. 513 do CPC/2015); e

c) execução em que a própria decisão judicial é executiva, isso é, a decisão, além de reconhecer a existência de violação atual ou potencial ao direito da parte, determina, independentemente de nova demanda, a realização imediata de atos executivos tendentes à realização material de tal direito (p. ex., nos casos previstos nos arts. 536 a 538 do CPC/2015).

Como teremos oportunidade de demonstrar ao longo do presente trabalho, as diferenças apontadas não são apenas procedimentais. De todo modo, importa ter bem claro que a sistemática das ações de execução prevista no CPC/2015 consolidou o abandono da unificação procedimental, adotada na versão original do CPC de 1973.

Dentro de cada um dos grupos de ações executivas podem existir procedimentos específicos, em razão de peculiaridades de um dos elementos da relação jurídica de direito material (p. ex., execução de alimentos, execução contra a Fazenda Pública etc.). Há também variações tendentes a tornar mais simples os procedimentos executivos, tal como ocorre na execução nos Juizados Especiais Cíveis (Lei 9.099/1995) e Federais (Lei 10.259/2001).

No Livro II da Parte Especial, embora cuide das ações de execução de títulos extrajudiciais, o Código regulou, exaustivamente, os atos executivos destinados à obtenção de quantia em dinheiro (alienação, adjudicação etc.), ao recebimento de coisa e, também, embora de modo menos minucioso, ao cumprimento de prestações de fazer e não fazer. O Livro II da Parte Especial do CPC/2015 é fonte subsidiária em relação ao procedimento das demais ações de execução, devendo incidir as normas ali referidas sempre que não houver norma expressa e desde que não contrariem os princípios adotados por estas outras modalidades de ações executivas.

1.3.2. Variações de ações executivas e opções do demandante

A execução fundada em título executivo tem, para o exequente, a vantagem de dispensar a averiguação judicial acerca da existência efetiva do direito que se encontra em sua base. Assim, basta, para autorizar a prática de atos executivos, a existência do título apresentado pelo exequente. Trataremos desse aspecto com mais vagar em outro espaço na presente obra, ao examinarmos o princípio da nulla executio sine titulo. 43

Se a suficiência do título executivo extrajudicial consiste em uma vantagem para o exequente, o sistema processual habitualmente prevê, por outro lado, medidas executivas mais rigorosas para execuções não fundadas em título executivo extrajudicial. Talvez isso se dê porque, em tais casos, espera-se tenha havido alguma averiguação prévia, pelo juiz, 44 quanto à existência do direito. Ao constatar a existência do direito, levando em consideração a importância do bem jurídico, poderá o juiz determinar medidas executivas que, em execução fundada em título executivo extrajudicial (hipótese em que a apreciação da relevância do direito já foi feita pelo legislador), não poderá, como regra, impor. 45

Há que se ter em conta que, na execução fundada em título extrajudicial, inexiste cognição judicial acerca da existência do direito a ser tutelado, bastando, para tanto, o título executivo. A circunstância de não ter havido, ainda, cognição judicial acerca da existência do direito é elemento que, se não elimina, pelo menos mitiga a amplitude do poder executivo do juiz. Afinal, não tendo este tido oportunidade de constatar se o direito de fato existe, devendo contentar-se com a existência do título executivo para realizar os atos executivos, naturalmente ficará menos seguro quanto à intensidade das medidas executivas que poderão ser adotadas (a intensidade da execução – que envolve a dimensão dos bens jurídicos atingidos e a profundidade do ato executivo realizado – deve decorrer da conjugação entre a importância do bem jurídico tutelado e a qualidade da cognição judicial realizada).

Como observaremos em outro espaço, no presente trabalho, a separação entre execução e cognição sobre o direito em processos distintos (de execução e de embargos), em decorrência da adoção do princípio da autonomia, é artificial. Por tais motivos, sustentamos que eventuais restrições às medidas executivas previstas para a execução fundada em título extrajudicial devem ceder, à medida em que o procedimento avança e ultrapassam-se os marcos temporais em que o executado poderia se opor à execução, através dos embargos. 46

Pode-se dizer que a qualidade da tutela jurisdicional executiva prestada pode ser mais satisfatória em ações executivas que não se baseiem em título executivo extrajudicial.

Por essa razão, de acordo com o art. 785 do CPC/2015, “a existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.

Assim, nada impede que, desprezando o título executivo, o autor veicule sua pretensão através da ação em que a sentença é executiva, hipótese em que deverá demonstrar a existência do direito, bem como a sua violação (atual ou potencial). Nisso distinguem-se as ações executivas fundadas ou não em título executivo. Nestas, embora seja necessária a demonstração da existência do direito, pelo autor, terá o juiz à sua disposição um grau mais variado de medidas executivas; naquelas, o título executivo confere a vantagem, ao exequente, de tornar desnecessária a demonstração da existência do direito, mas limita os poderes de execução do juiz.

O detentor de título executivo extrajudicial, desse modo, poderá optar entre um ou outro procedimento. Aim, p. ex., caso o titular do direito opte pela ação fundada nos arts. 498 e 538 do CPC/2015, viabilizará ao juiz o uso de rol mais amplo de medidas executivas que aquele disposto no art. 806 ssss. do CPC/2015.

Semelhantemente, caso o credor, ao invés de ajuizar ação de execução por quantia certa fundada em título extrajudicial, opte pela ação condenatória, poderá obter, em seu favor, sentença cujo descumprimento acarretará a incidência da multa a que se refere o art. 523, § 1.º do CPC/2015. 47

Como se vê, a existência de título executivo extrajudicial não é óbice ao ajuizamento de ação condenatória ou, conforme o caso, ao ajuizamento da ação em que a sentença seja executiva. Pode o credor, ainda, optar pelo ajuizamento de ação monitória (cf. art. 700 do CPC/2015), 48 a despeito da existência de título executivo.

1.4. Espécies de meios executivos

1.4.1. Perfis gerais. Ainda o conceito de execução forçada. Execução direta (ou por sub-rogação) e indireta (ou por coerção). As medidas coercitivas no quadro da tutela jurisdicional executiva

Como se mencionou acima, a tutela jurisdicional executiva deve ser estudada não apenas como resultado, mas também sob o prisma dos meios tendentes à sua consecução.

Sob essa perspectiva, em um sentido amplo, podem ser consideradas modalidades de tutela jurisdicional executiva tanto a execução direta (ou de sub-rogação) quanto a indireta (ou de coação). 49

Para parte da doutrina, somente haveria execução forçada propriamente dita quando manifestada por meio de sub-rogação. As medidas coercitivas não poderiam ser consideradas meios executivos, pois estes somente se realizariam através de atividade substitutiva do Estado, algo que não seria obtido com as medidas coercitivas, pois neste caso o executado cumpriria “voluntariamente” a obrigação. 50

Rigorosamente, não se pode dizer que há cumprimento “voluntário” da obrigação, por parte do devedor, quando este age compelido por uma medida coercitiva. Na realidade, não é possível equiparar, p. ex., o devedor que cumpre no prazo a prestação de fazer àquele que o faz em decorrência de multa judicial. 51 Por isso, p. ex., nos casos em que é desejável o cumprimento irrepreensível do dever pelo executado, em circunstâncias em que é necessária sua manifestação livre de vontade (p. ex., o médico que se nega a fazer uma cirurgia), é duvidoso que isso seja satisfatoriamente alcançado com o manejo de uma medida coercitiva. A rigor, caso aja porque constrangido a tanto, pode-se mesmo dizer que o executado age contra a sua própria vontade.

Desse modo, também no uso das medidas coercitivas, o juiz atua executivamente, forçando.

Mesmo se admitindo que a execução tenha por finalidade a aplicação da sanção – o que, segundo parte da doutrina, significaria a realização dos atos executivos independentemente da vontade do executado –, há de se ter em vista que o conceito de sanção compreende também as medidas coercitivas. 52

Por outro lado, não se pode afirmar, sem reservas, que na execução por sub-rogação (ou execução direta) haveria efetiva substituição do executado pelo órgão judicial. 53

Pensamos, assim, que mesmo os meios coercitivos também devem ser considerados manifestação da tutela jurisdicional executiva, na medida em que visam, ainda que mediatamente, à realização do direito do exequente. Pelo menos sob o prisma funcional as medidas coercitivas devem ser consideradas executivas. 54

Ao negar que a execução indireta (ou por coerção) possa ser considerada modalidade de tutela jurisdicional executiva, poder-se-ia afirmar que, quando o juiz estabelece que algum dever deve ser cumprido sob pena de uma medida coercitiva (p. ex., sob pena de multa), se estaria diante de outra modalidade de tutela jurisdicional. Parte da doutrina afirma haver, em tal caso, tutela mandamental. 55 Tal concepção, no entanto, além de significar a alteração da definição de tutela mandamental (que, segundo nosso entendimento, e de acordo com concepção doutrinária tradicional, entre nós, materializa-se, pura e simplesmente, com a emissão de uma ordem, pelo juiz), 56 imporia que se acabasse por admitir ser mandamental, p. ex., a ação fundada no art. 911 do CPC/2015 (que, para nós, é simplesmente executiva).

Por outro lado, ao se entender que a tutela mandamental teria por base a coerção (como a multa ou a prisão, v.g.), haver-se-ia que admitir, ipso facto, que as ações em que o juiz profere sentença que contém apenas ordem, pura e simplesmente (como, p. ex., pode ocorrer no mandado de segurança), não acompanhada de imposição de medida coercitiva, se estaria diante de pronunciamento judicial vazio.

Preferimos, diante disso, seguir a linha doutrinária que admite que a execução por coerção é, sim, espécie de execução, reservando a expressão tutela mandamental para as hipóteses em que o juiz profere ordem judicial (sendo desnecessário, para tanto, que tal ordem se faça acompanhar de uma medida coercitiva). 57

1.4.2. Correlação entre a medida executiva (direta ou indireta) e o direito tutelado

A definição da medida executiva adequada para a tutela do direito deve, em princípio, considerar os seguintes parâmetros:

a) saber se a satisfação do direito depende ou não da participação do executado;

b) identificar se a participação do executado é imprescindível, ou oportuna;

c) se a participação do executado é totalmente inconveniente;

d) se, embora possível, a atuação do executado é irrelevante ou está em segundo plano.

Em atenção a essas peculiaridades, deve o sistema jurídico comportar o manejo...

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3 de Dezembro de 2021
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