Execução - Ed. 2019

Teoria Geral da Execução - 1ª Parte – Teoria Geral e Princípios Fundamentais da Execução

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1ª Parte – Teoria geral e princípios fundamentais da execução

1.1. Tutela jurisdicional executiva

1.1.1. Jurisdição e concretização dos direitos. A execução forçada como uma das modalidades de tutela jurisdicional

O conceito de Jurisdição é indissociável do conceito de Estado, identificando-se com as aspirações deste. 1

A jurisdição é uma das funções do Estado, serviço público prestado por um de seus órgãos, o Poder Judiciário, através do processo (cf. arts. e 92 da CF). 2

Em um Estado que se pretende democrático e de Direito, que idealiza e se compromete com objetivos tidos por essenciais (CF, arts. 1º e 3º, dentre outros), a Jurisdição deve ser compreendida como integrante desse esforço ou, mais que isso, realizadora prática deste desiderato.

A jurisdição é atividade destinada à identificação e imposição do Direito, solucionando conflitos a fim de se alcançar a paz jurídica. 3 A jurisdição, desse modo, é marcada por um fim, que identifica esta atividade estatal e, de certo modo, a distingue das outras atividades realizadas pelo Estado.

Opera a jurisdição, para tanto, decidindo acerca dos conflitos de interesses (fazendo-o, como regra, através do processo de conhecimento) e realizando atos tendentes à satisfação de direitos (isso é, a execução), o que compreende, também, a tomada de medidas que assegurem a obtenção de tais resultados (v.g., através de medidas de natureza cautelar).

O art. , XXXV da Constituição Federal estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (destacamos). Falar-se em jurisdição estatal destituída de instrumentos que permitam realizar materialmente o direito, através de atos executivos, implicaria reduzir significativamente sua importância e razão de ser, especialmente se se considerar que, na sociedade moderna, cada vez maior tem sido a preocupação com a concretização dos direitos. De outro lado, espera-se, com a tutela jurisdicional, a realização de atividade condizente com o direito material ameaçado ou violado, não mais se admitindo que o direito se considere realmente tutelado com a mera declaração de que houve violação ou há ameaça.

Naturalmente, a jurisdição pode manifestar-se em atividades eminentemente declarativas de direito, ou obtidas através de operações meramente cognitivas. É o que ocorre nas ações declaratórias, que têm por função essencial afastar a incerteza jurídica que paira sobre a existência ou inexistência de uma dada situação ou relação jurídica. Das ações constitutivas, por sua vez, emanam sentenças capazes de criar, modificar ou extinguir situações ou relações jurídicas. Nesses casos, não há necessidade de se praticar atos materiais executivos para a realização da ordem jurídica, pois o direito afirmado terá sido tutelado com a emanação do julgamento sobre o pedido.

Ocorre que nem sempre a decisão judicial, por si só, implicará em solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito. Como não basta proclamarem-se direitos, o Poder Judiciário deve ter como proteger e realizar materialmente tais direitos. 4 Esta finalidade é alcançada pelos órgãos do Poder Judiciário através da prática de atos executivos. 5

À luz dessas premissas, não se questiona, hoje, entre nós, sobre o caráter jurisdicional da execução forçada, podendo-se dizer que há, dentre as diversas modalidades de tutela jurisdicional, a tutela jurisdicional executiva. 6 A concepção que temos de jurisdição, como atividade do Estado voltada à realização do Direito, restaurando a ordem jurídica violada ou evitando que tal violação ocorra, impõe que se inclua a execução judicial como uma das manifestações essenciais de tutela jurisdicional. 7

Não se exclui que a lei venha a determinar que atos executivos sejam realizados por órgãos não judiciais, tal como ocorre no direito de outros países 8 e, embora em hipóteses excepcionais, também no direito brasileiro. 9 De todo modo, a circunstância de poder ser realizada extrajudicialmente não permite que se considere, ipso facto, a atividade jurisdicional executiva similar à realizada em procedimentos de jurisdição voluntária. 10 Mas interessa-nos, aqui, a execução realizada pelos órgãos do Poder Judiciário, ou, com outras palavras, a tutela jurisdicional executiva.

1.1.2. A execução tem por fim restaurar um direito violado ou impedir a ocorrência de tal violação

Não se concebe que a atividade jurisdicional seja entendida como agir orientado pelo passado”, mas “orientada por normas fundamentais”, deve a jurisdição voltar-se a “problemas do presente e do futuro”. 11

A tutela jurisdicional executiva, assim, não deve dizer respeito apenas a situações em que já houve violação ao direito, mas, também, aos casos em que há ameaça de violação. Ou seja, deve dizer respeito a direitos atual ou potencialmente violados.

Afirmava Enrico Tullio Liebman que, com a execução, busca-se obter “o resultado prático a que tendia a regra jurídica que não foi obedecida”. 12 Tal concepção de execução conduziria ao entendimento de que, em relação aos deveres de não fazer, inexistiria tutela a ser prestada pela jurisdição através de medidas executivas, a não ser que tal dever negativo viesse a ser descumprido – hipótese em que se estaria diante de um dever de desfazer, que, na verdade, consubstancia-se em um fazer.

A lição de Liebman, no entanto, não era pacífica entre os processualistas de seu País. Giuseppe Chiovenda, por exemplo, afirmava ser possível a execução para o fim de se obter “bens que se conseguem com abstenção de certa atividade por parte de um obrigado”, 13 o que envolve, necessariamente, o manejo do que o processualista citado denomina de meios de coação. Mais recentemente, esta também é a opinião manifestada, dentre outros, por Andrea Proto Pisani. Afirma este autor que a execução tem por finalidade a remoção do obstáculo à fruição do bem jurídico, e também a de impedir que sejam colocados tais obstáculos ao exercício do direito, o que se daria através da denominada execução indireta. 14

A tutela jurisdicional executiva, portanto, consiste na prática de atos jurisdicionais tendentes à realização material do direitoatual ou potencialmente violado.

Deste conceito depreende-se que a tutela jurisdicional executiva:

(a) realiza-se não só com o intuito de ver restaurado um direito violado, como também para impedir a ocorrência de tal violação;

(b) abrange não apenas o resultado da execução forçada (= realização material do direito do demandante), mas também os meios tendentes à sua obtenção. 15

A compreensão da execução como atividade jurisdicional impõe sejam revistos alguns conceitos elaborados à luz de uma concepção muito estreita de Jurisdição, que a vinculava ao ius dicere, há muito abandonadas, como observamos no subitem precedente.

Usa-se, habitualmente, o termo tutela jurisdicional para designar o resultado da atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários em favor daquele que está amparado pelo direito material. Em outras palavras, diz-se que só tem direito à tutela jurisdicional o litigante que tem razão. 16

A Jurisdição, é certo, manifesta-se também em atividades eminentemente declarativas de direito, ou obtidas através de operações meramente cognitivas. No entanto, nem sempre a decisão judicial, por si só, gerará solução suficiente para o conflito submetido ao exame do Poder Judiciário; este também deverá ter condições de forçar a observação do Direito.

A execução forçada tem por finalidade a realização material do direito, e não a definição, para o caso concreto, do direito de uma das partes. Isso é, diversamente do que ocorre em uma ação de conhecimento pura (declaratória, p. ex.), não é objetivo da execução forçada determinar qual das partes tem razão (isso é, se o débito existe ou não 17 ). Isso é facilmente observável em formas processuais puras de execução (como, p. ex., a que sucede na execução de título extrajudicial). Mas mesmo em ações em que há sincretismo entre cognição sobre a existência do direito e execução (p. ex., na ação disciplinada pelos arts. 497 e 536 do CPC/2015), consegue-se identificar a diferença entre a finalidade dos atos declarativos e dos atos executivos e, ultrapassada a etapa destinada à definição da existência do direito subjetivo da parte, volta-se a jurisdição à prática de atos executivos tendentes a realizá-lo concretamente.

Pode-se dizer, assim, que, visualizada a tutela jurisdicional como resultado, na execução tal ocorrerá, normalmente, com a entrega do bem devido ao exequente.

Essa concepção de tutela jurisdicional, evidentemente, visualiza o processo apenas sob o ponto de vista do demandante. Mas isso não exclui que se possa ver também o executado como merecedor da tutela jurisdicional, na medida em que se deve buscar, na execução, satisfazer o direito pleiteado do modo que lhe seja menos gravoso (cf., p. ex., CPC/2015, art. 805). Desse modo, haverá o executado de suportar a execução, mas poderá empenhar-se no sentido de que lhe seja tirado apenas aquilo que é efetivamente devido, e pelo modo que lhe seja menos prejudicial, podendo, deste modo, valer-se dos meios processuais colocados à sua disposição para tanto. Também aquele contra quem a demanda é apresentada tem direito de ação, isso é, direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas do devido processo legal.

É possível compreender o tema, ainda, de modo mais amplo. Escrevemos, em outra obra, 18 que o direito de ação envolve um conjunto de situações subjetivas em que se encontram as partes frente ao Estado: de um lado, condiciona o início da atividade jurisdicional, mas, por outro, representa o direito que tem a parte à proteção e realização do direito, através da prestação praticada pela jurisdição. O direito de ação, assim, manifesta-se não apenas através da demanda, mas também ao longo do desenvolvimento de todo o procedimento, do qual deve poder a parte participar ativamente, exaurindo-se com a obtenção de tutela jurisdicional adequada ao direito. 19 Em síntese, pode-se dizer que o direito de ação é o direito ao processo adequado, que observe as garantias mínimas, decorrentes do devido processo legal. 20

É correto, sob esse prisma, afirmar-se que não apenas aquele que apresenta a demanda (autor ou exequente), mas também o réu ou o executado tem direito de ação. 21

Dizer que o direito de ação é direito ao processo adequado, pois, é algo mais abrangente que afirmar que o direito de ação é direito à tutela jurisdicional. Aquele conceito compreende este, e o supera. O direito de ação deve ser vislumbrado de modo mais amplo, que contemple o direito à participação procedimental (status activus processualis). 22

Assim, tomada pelo resultado ou pelo meio a ser utilizado para a sua obtenção, a tutela jurisdicional executiva deve ser examinada tanto sob o prisma do exequente quanto do executado.

1.1.3. O aumento da importância do papel do juiz na criação da solução jurídica adequada para a atuação executiva dos direitos. Repercussão processual interna e externa

No curso da ação de execução, o magistrado profere decisões relativas não só à validade, mas também à adequação das medidas executivas. Isso se dá mesmo quando se manifesta o princípio da tipicidade das medidas executivas. Assim, p. ex., o executado poderá no curso da própria ação executiva, opor-se à penhora que se pretenda realizar sobre bens impenhoráveis, pleitear sejam reavaliados os bens penhorados, postular a declaração de nulidade de arrematação realizada por preço vil etc. Mas a amplitude da participação do juiz na criação da solução jurídica mais adequada é ainda maior, nos casos em que incide o denominado princípio da atipicidade das medidas executivas. Isso já se realizava, à luz do CPC/1973 (cf., em especial, a disciplina prevista nos arts. 461 e 461-A daquele Código), mas se manifesta de modo mais incisivo, no contexto do CPC/2015 (cf. arts. 497, 498, 536, 537 e 538, mas, especialmente, o art. 139, IV, do CPC/2015). 23

Ao atuar no curso de uma ação de execução, assim, o juiz acaba por resolver diversas questões relevantes que não dizem respeito, necessariamente, à averiguação da existência da relação jurídica de direito material, mas à validade e adequação dos atos executivos, operação esta que reflete materialmente nas esferas jurídicas do exequente e do executado.

O que melhor exprime a confluência de tais interesses, segundo nosso entendimento, é a incidência do critério da proporcionalidade. Com efeito, tanto melhor será o resultado desta modalidade de tutela jurisdicional, quanto mais celeremente se realizar o direito do exequente, sem, contudo, sacrificar-se, de modo exorbitante e injustificável, a esfera jurídica do executado. A realização dos atos executivos, assim, deve observar a máxima efetividade e a menor restrição possível – que são elementos do critério da proporcionalidade 24 –, tutelando-se, respectivamente, exequente e executado. 25

A incidência destes princípios dá-se em todas as espécies de ações executivas, e em todas as fases de tais ações. Mas a criação judicial de soluções jurídicas fundadas em tais princípios exige do magistrado um modo peculiar de pensar o Direito, vinculado não apenas à identificação da regra legal, em si mesma considerada, e à sua incidência, de modo praticamente automático, em uma dada situação: deve o órgão jurisdicional dar especial atenção à repercussão da solução jurídica criada para o casona realização da própria atividade jurisdicional e na sociedade.

Pense-se, por exemplo, em medida executiva grave, como a suspensão de rede social existente na internet, de propriedade da empresa executada, ou a suspensão das atividades de uma empresa por determinado tempo, enquanto não cumprido o comando previsto na decisão judicial. De um lado, trata-se, indubitavelmente, de mecanismo com aptidão de pressionar o executado e realizar, mais rapidamente, o direito do credor à obtenção do que lhe é devido, o que materializa o princípio da máxima efetividade. A realização desta medida executiva, no entanto, é suscetível de causar dano irreparável à empresa executada e também a terceiros. Neste caso, a atividade jurisdicional, a pretexto de sanar a violação ao direito do exequente, será fator de criação de litigiosidade, que se manifestará no mesmo processo (p. ex., através de recursos que serão interpostos pela empresa executada, o que transferirá a solução do conflito para a instância recursal); poderão ser notadas as consequências de tal pronunciamento também em outras ações judiciais, em razão dos conflitos sociais e econômicos que poderão surgir; ainda, em decorrência da gravidade da medida executiva, poderão ocorrer outras consequências sociais e econômicas.

As decisões judiciais, assim, repercutem interna e externamente, em relação ao processo.

Quanto ao primeiro aspecto, deve ser considerada pelo órgão jurisdicional a repercussão da decisão judicial entre as partes e a reação (feedback) deste evento em relação à própria atividade jurisdicional. É que o desenvolvimento dos atos processuais não é linear e unidirecional – isto é, não se esgota com a publicação da decisão judicial – mas circular e bidirecional, pois aos atos judiciais podem suceder comportamentos das partes que lhe são contrários, exigindo-se novos atos judiciais (do próprio órgão jurisdicional que proferiu a decisão ou de órgão hierarquicamente superior), e assim sucessivamente.

Além disso, os pronunciamentos judiciais são atos que repercutem – positiva ou negativamente – na sociedade, razão pela qual devem ser vislumbrados em sua relação com o meio social e econômico em que devem atuar, devendo ser examinados em sua globalidade, tomando-se em …

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18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075484/teoria-geral-da-execucao-1-parte-teoria-geral-e-principios-fundamentais-da-execucao-execucao-ed-2019