Execução - Ed. 2019

Princípios Fundamentais da Execução - 1ª Parte – Teoria Geral e Princípios Fundamentais da Execução

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2.1. Definição dos princípios

2.1.1. Uma noção de princípio. Polissemia, evolução e distinções prévias. Variações sobre o tema

1 É corrente em sede doutrinária a concepção de que o princípio, e, de certo modo, o princípio jurídico, liga-se à ideia de início, origem, ou ainda, de causa primária de um evento. Tal entendimento, entretanto, parece-nos mais apropriada à noção filosófica de princípio, como elemento que se antepõe a uma dedução, não servindo, por si, para explicar satisfatoriamente o fenômeno principiológico no direito. 2

Não há, por outro lado – e esta polissemia deve ficar assentada desde já – uniformidade quanto à utilização do termo. 3

Na doutrina, usa-se por vezes essa denominação para exprimir que os princípios jurídicos servem de base à formação das “disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica” ou como “normas fundantes”, 4 sendo invocados ainda como regras de interpretação e, até, como meios supletivos de lacuna – essa, aliás, talvez seja a função mais antiga e tradicional dos princípios, embora não seja, hoje, considerada a principal. Para F. de Castro, citado por José Luis de Los Mozos, os princípios jurídicos teriam três funções: mais que mera norma subsidiária, constituiriam as bases das normas jurídicas; ofereceriam meios para interpretá-las, servindo, ainda, como recurso sempre utilizável diante do defeito das normas formuladas. 5

Por outro lado, é certo também que a palavra “princípio”, por si, se contrapõe à ideia de algo pronto e acabado. 6

Para Guido Alpa, princípios são enunciados amplos que conduzem à solução de problemas e orientam comportamentos, revelados em esquemas abstratos por meio de um procedimento que reduz à unidade os múltiplos suportes fáticos oferecidos pela vida real. 7 Nesses termos, os princípios seriam guias utilizados pelo operador jurídico para atuar, pois serviriam não só para ajudar o intérprete na formulação da solução correta a ser aplicada a um determinado caso, como, também, para integrar lacunas. 8

Segundo o citado autor italiano, para se definir a origem dos princípios devem-se trilhar dois caminhos, que se desenvolveram paralelamente e que ainda hoje se confrontam: pelo primeiro – o qual o autor designa como “strade positiva”, a corrente positivista – os princípios derivam do direito positivo, ou seja, os princípios são “immanenti all’ordinamento”. O segundo caminho é metafísico e considera que os princípios são anteriores ao direito positivo, tendencialmente idênticos e imutáveis no tempo, derivando de autoridade divina ou da natureza humana universal e constante. Trata-se, nesse último caso, de identificar os princípios jurídicos como decorrentes do direito natural. 9

Que o direito natural influenciou sobremaneira diversos ramos do direito é, para nós, inegável. Concebê-los como os próprios princípios jurídicos, contudo, não nos parece adequado, pois as regras existentes em um dado sistema demonstram o modus operandi do princípio, bem como seus limites de aplicação. 10 - 11 Por exemplo, o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana deita raízes no direito natural, muito embora se traduza em regras jurídicas escritas que denotam o seu alcance. 12 Pode-se citar, dentre outras consequências do referido princípio, no processo de execução, 13 a impenhorabilidade do bem de família (Lei 8.009/1990, art. ), impenhorabilidade esta, no entanto, que cede em algumas situações (por exemplo, arts. 2º e 3º da referida Lei). Não se deve, pois, identificar os princípios jurídicos como direito natural. 14 Na verdade, como bem observa Ricardo Luis Lorenzetti, “pouco resta no Direito natural ou na história ou na natureza das coisas que não esteja incorporado de alguma maneira na linguagem normativa”. 15

Quanto a este particular, impõe-se que seja realizada uma distinção entre estas duas grandes categorias de princípios.

A análise dos princípios jurídicos pode ser realizada por dois métodos distintos. Em um, investiga-se quais aqueles princípios que inspiraram o legislador e que determinaram o acolhimento de uma orientação específica, o que, evidentemente, permitirá ao intérprete deduzir qual a direção seguida por um determinado sistema normativo. Tais princípios têm elevado grau de generalidade e podem pertencer a diversas disciplinas distintas, seja de um mesmo ramo do conhecimento, ou até de ramos diversos. 16

Um passo diverso é dado pelo intérprete voltado à busca dos princípios existentes num sistema em particular, fitando não aqueles dados que virtualmente influenciaram o órgão legiferante, mas os que se revelam ante a problemática normativa que, por assim dizer, se desprendeu da intenção do legislador.

É este último grupo de princípios que nos preocupará no presente estudo.

De qualquer modo, muito embora o direito natural possa ter influenciado, aqui e ali, a formulação de algum princípio jurídico, é certo dizer que muitos princípios referem-se mais a aspectos orgânicos ou estruturais de determinado instituto jurídico, e as razões que ensejaram seu surgimento podem ser históricas, culturais, políticas etc., sem qualquer influência do direito natural. Além disso, há princípios que não são resultantes de fatores históricos ou políticos, mas são expressão de uma exigência lógico-jurídica. Justamente por isso, os princípios também são tidos, na doutrina, como representativos dos caracteres essenciais do ordenamento jurídico, ou ainda, como escreve Guido Alpa, “seu modo de ser e de se manifestar, sua fisionomia e sua alma, ou, seu espírito”. 17

Parece-nos que isto se dá porque os princípios têm natureza normogenética, isto é, os princípios são fundamento das regras, pois estão na base e constituem a ratio das regras jurídicas. 18 Os princípios, assim, e tal como interessa ao presente exame, devem ser obtidos a partir da análise do sistema jurídico.

Os princípios não se manifestam de modo uniforme, havendo de se considerar a existência de princípios expressos, contidos numa disposição, 19 e princípios não expressos, presentes genericamente em diversas disposições e obtidos indutivamente, 20 extraídos, neste caso, da essência das regras particulares.

Para se identificar um princípio jurídico não se deve basear apenas no exame das regras jurídicas em si mesmas, mas no fenômeno de sua incidência sobre fatos e respectivas consequências jurídicas. 21 A análise da incidência das regras escritas e a problematização concreta decorrente de sua aplicação é ponto de partida para a identificação dos princípios de um ordenamento jurídico.

Tomando-se os princípios a partir de um fenômeno dinâmico, permite-se analisar a relação dos princípios com as regras escritas, bem como a relação entre princípios, quanto a se saber quando um princípio deve ser aplicado, ou quando ele deve ceder ante a aplicação de outro. Torna-se possível ainda saber a partir de que momento um princípio pode ser como tal considerado.

A propósito, é interessante a observação de Josef Esser, para quem os princípios tornam-se direito positivo 22 se materializados institucionalmente, ou seja, “siempre que hayam obtenido validez en formas concretas del ordenamiento”. 23

Desse modo, ainda segundo o autor alemão, haveria princípios institucionais (ou normativos) e princípios instrutivos (ou informativos). 24 Referindo-se à “eficácia institucional dos princípios”, explica que “no hay que perder de vista que esta validez positiva sólo se da en la medida en que el principio está materializado institucionalmente”. 25

Não se nega, por outro lado, que os princípios podem ter consequências previstas em regras escritas. Voltando ao exemplo analisado acima, pertinentemente ao princípio do respeito à dignidade humana, verifica-se que seus contornos são delineados pela lei. Igualmente, e fazendo-se menção ainda aos princípios jurídico-processuais relativos à execução civil, pode-se lembrar, exemplificativamente, que o que muitos chamam de princípio da patrimonialidade 26 cede em vários casos, ao menos em relação às medidas que podem ser empregadas a fim de se alcançar o patrimônio do devedor (por exemplo, naqueles em que se admite a prisão civil por dívida 27 ), o que leva a inferir, também em relação a este princípio, bem como aos demais princípios tratados adiante, que eles serão institucionalmente eficazes na medida de sua positivação.

Não se quer, com isso, dizer que os princípios instrutivos ou – como denomina Josef Esser – guides não sejam importantes. Pelo contrário, embora não sejam, na concepção do referido autor alemão, “regras jurídicas”, tais princípios podem converter-se em normas de direito positivadas. 28

Advirta-se, no entanto, que não se pode indicar com exatidão o ponto a partir do qual um princípio está tão concretizado que pode ter valor normativo. 29 Disso se infere que o princípio adquire caráter normativo quando, uma vez formulado – ou descoberto, como afirma Josef Esser, usando expressão criticada por Karl Larenz 30 – passa a ser aplicado, “convertendo-se em parte integrante do Direito actual”. 31

2.1.2. Sobre regras, princípios e valores

As considerações que realizamos no subitem precedente levam à discussão relativa ao caráter normativo dos princípios, à sua função e ao seu modo de atuação.

Amplo debate travou-se na doutrina até se chegar, atualmente, à concepção praticamente unânime de que os princípios têm caráter normativo, formando, ao lado das regras jurídicas, um todo mais amplo designado como sistema jurídico. Desse modo, princípios e regras jurídicas seriam espécies do gênero norma jurídica (ou, mais precisamente, a partir de princípios e regras pode-se chegar à norma jurídica), muito embora não tenham as mesmas características. 32

As regras jurídicas, muito embora gerais e abstratas, são gradualmente menos genéricas que os princípios. Ou seja, enquanto a regra jurídica é capaz de abranger uma generalidade de fatos jurídicos, o princípio, por sua vez, abarca, em seu conteúdo, diversas regras jurídicas. 33 - 34

Esse critério diferenciador entre regras e princípios, baseado na maior generalidade dos princípios em relação às regras, foi criticado por Robert Alexy. Para este autor, o critério apontado por Del Vecchio e Bobbio – que denomina de “tese fraca da separação” –, ao basear-se apenas no grau de generalização para se distinguir regras de princípios, não lhes aponta a diferença essencial – embora não negue que os princípios sejam, realmente, mais gerais que as regras. A diferença estaria num nível qualitativo, e não quantitativo. 35

Para Robert Alexy, os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também jurídicas; as regras, por sua vez, podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. 36

Já para Ronald Dworkin, um determinado princípio – justamente por terem os princípios dimensão “de peso ou importância” – será aplicável ou não a um determinado caso, podendo ceder à incidência de outro princípio. Assim, “quando os princípios se interferem”, explica o autor, “quem deve resolver o conflito tem que ter em conta o peso relativo de cada um”. 37 Num outro caso, havendo “colisão” entre os mesmos princípios, poderá ser aplicado o princípio outrora preterido, e assim por diante.

O CPC/2015, embora não utilize a mesma terminologia empregada por Dworkin, preocupa-se com a construção da solução jurídica pautada em princípios colidentes. O tema é tratado pelo § 2º do art. 489 do Código. Mal redigido, o texto legal refere-se a “colisão entre normas” em que se permitiria a realização de uma “ponderação” entre elas. Daí, vê-se que o legislador afasta-se do que afirma Dworkin e aproxima-se de Alexy. Mas, mesmo aí, o texto legal não faz jus à teoria do autor alemão. Afinal, admitindo-se que haja ponderação, esta, para Alexy, se dá entre princípios, e não entre regras (logo, incorreto referir-se a ponderação entre normas, como sugere a lei, pois a norma, seguindo-se a opinião de Alexy, resultaria da ponderação entre os princípios em conflito).

Feita essa ressalva, pode-se, realmente, notar que, não raro, quando o juiz se põe a julgar identifica dois ou mais princípios colidentes. 38 Um dos princípios haverá de prevalecer, em atenção às circunstâncias do caso, mas com isso não se exclui a possibilidade de, em um caso futuro, o princípio escolhido não ser aplicado, ou aplicar-se reduzidamente.

Tal circunstância foi constatada em interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça: “A ordem legal estabelecida para a nomeação de bens à penhora não tem caráter rígido, absoluto, devendo atender às circunstâncias do caso concreto, à satisfação do crédito e à forma menos onerosa para o devedor, ‘a fim de tornar mais fácil e rápida a execução e de conciliar quanto possível os interesses das partes’. A gradação legal há de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfação do crédito e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliação desses dois princípios é que deve nortear a interpretação da lei processual, especificamente os arts. 655, 656 e 620 do Código de Processo Civil [de 1973, correspondentes aos arts. 835, 848 e 805 do CPC/2015]. Embora na dicção legal a nomeação de bens à penhora seja ineficaz quando não observada a gradação do art. 655, CPC [de 1973, correspondente ao art. 835 do CPC/2015], o exequente deve justificar a sua objeção, dizendo as razões pelas quais não a aceita.” 39

Demonstração interessante de tal circunstância é dada também por Eros Roberto Grau. Após afirmar que “a aplicação de um princípio pelo intérprete importa o afastamento de outro, no quadro de jogos de princípios que ora privilegiam a decisividade de um deles, ora a recusam”, exemplifica: “Algumas vezes, a opção por determinada decisão é estruturada sob a prevalência do princípio do interesse público sobre o princípio do direito adquirido, ou vice-versa”. 40

Robert Alexy concebeu os princípios jurídicos como mandados ou mandamentos de otimização (Optimierungsgebot), pois determinariam que algo fosse cumprido da melhor maneira possível. 41 É que, consoante Emilio Betti, os princípios, enquanto critérios de valoração imanentes na ordem jurídica, caracterizam-se por uma “excedencia de contenido deontológico (o axiológico, si se quiere) en relación com las normas singulares, aunque reconstruidas en su sistema”. Nesses princípios, continua o autor, “opera uma virtualidade y una forma de expansión, pero no de índole lógica y dogmática, sino de índole valorativa y axiológica, fuerza no ya de verdad y de razón teorética, sino de valores éticos cuyas valoraciones maduran gradualmente y se afirman en base a situaciones históricas contingentes”. 42 Busca-se, desse modo, aplicar os princípios com o intuito de se obter algo na melhor medida possível, ou seja, os princípios sempre se referem à busca do “ótimo”, 43 em atenção aos valores predominantes em determinado contexto social.

A propósito, afirma Jürgen Habermas que “quando princípios colocam um valor, que deve ser realizado de modo otimizado e quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimização não pode ser extraído da própria norma, a aplicação de tais princípios no quadro do que é faticamente possível impõe uma ponderação orientada por um fim”. 44

Nesses termos, os princípios revelam não apenas aquilo que é presente estaticamente no sistema jurídico. Os princípios se manifestam também, com sua maior força, na compreensão das relações sociais concretas submetidas ao ordenamento jurídico: os princípios se exprimem, pois, num dinamismo. 45

Este modo de ver os princípios ganhou importância no cenário jurídico ante as crescentes modificações sociais e políticas pelas quais passa o mundo atual. Como afirma José Joaquim Gomes Canotilho, “o direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios. [...] o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes”. 46

A evolução indicada por José Joaquim Gomes Canotilho decorre de diversos fatores sociais e jurídicos. Lembre-se, dentre outros, a progressiva ideia de proteção aos direitos humanos, a crescente massificação das relações jurídicas, o reconhecimento de que nas relações jurídicas não há, sempre, paridade entre os sujeitos, e assim por diante. Simultaneamente a tal evolução, verifica-se o cuidado de diversos sistemas jurídicos em criar instrumentos jurídicos que deem proteção efetiva àqueles direitos.

Por outro lado, a complexidade desses fenômenos importa reconhecimento de que o legislador é incapaz de acompanhar a evolução das instituições jurídicas, tal como impõe a sociedade moderna. Preocupa-se o legislador, por isso, em elaborar disposições que explicitem os objetivos de um determinado sistema (ou microssistema) jurídico, não mais se limitando a regular condutas. 47 Baseando-se na doutrina de Erik Jayme, afirma Cláudia Lima Marques que “o método tradicional de elaborar normas que impunham condutas teria sido superado, pois estas não mais asseguram que os objetivos propostos serão alcançados”. 48

Paralelamente ao incremento de disposições desse tipo, constata-se também que a complexidade das relações jurídicas e a rapidez das modificações que tais relações experimentam impõe o surgimento de textos normativos ainda mais gerais, trazendo em seu bojo expressões de conteúdo variável (vago ou indeterminado), 49 a fim de possibilitar ao órgão jurisdicional aplicar a norma jurídica em atenção às particularidades de cada caso, particularidades estas insuscetíveis de serem reguladas pelo legislador. 50 Se, como afirmou Chaïm Perelman, “o recurso a uma noção vaga ou confusa aumenta, por esse próprio fato, o poder de interpretação daquele que deve aplicá-la”, 51 intensifica-se, desse modo, o grau de participação do juiz na resolução dos litígios, pois este não mais se limita a simplesmente indicar a solução legal antecipadamente prevista no ordenamento jurídico para um problema.

Assiste-se, assim, a um fenômeno que não pode ser desprezado, em boa dose decorrente da evolução da noção de Estado e de sua função – desde o Estado liberal, passando pelo Estado social até chegar, atualmente, ao que se denomina Estado democrático 52 –, consistente num “salto de qualidade” da atividade jurisdicional.

No que interessa ao objeto do presente estudo, há que se considerar, também, que, se antes a atividade jurisdicional era considerada essencialmente ressarcitória, o Poder Judiciário é chamado, cada vez mais, a certificar que as obrigações executadas judicialmente correspondam, sempre que possível, a exatamente aquilo que era devido – podendo, para se lograr a execução específica, determinar a realização das medidas que se fizerem necessárias – bem como a agir antes da lesão, incursionando na ordem social pela determinação de condutas a serem observadas. 53

Os arts. 213 da Lei 8.069/1990 ( Estatuto da Criança e do Adolescente) e 84 da Lei 8.078/1990 ( Código de Defesa do Consumidor), ao preverem formas de tutela específica dos direitos disciplinados nas referidas Leis, passaram a concretizar, no plano infraconstitucional, o comando previsto no art. 5.º, XXXV da Constituição (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Essas Leis representaram uma mudança marcante, nesse contexto, se comparadas com o que antes havia, p. ex., no Código Civil, tanto o de 1916, quanto, no ponto, no Código de 2002, como dá conta o seu art. 247, p. ex. À luz do texto do Código Civil, vê-se que há preponderância da tutela ressarcitória. 54 Já o Estatuto da Criança e do Adolescente e Código de Defesa do Consumidor passam a preocupar-se com formas de tutela preventiva e específica, que, como mencionamos, têm raiz constitucional.

Esse estado de coisas veio a ser confirmado na lei processual a partir da reforma decorrente da Lei 8.952/1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461, dentre outros, do CPC/1973. Isso se intensifica, com o advento do CPC/2015, como dão conta, p. ex., os arts. 3.º, caput (que reproduz o art. 5.º, XXXV, da Constituição), 139, IV, 497 e 498 desse novo Código. 55

De todo modo, como acentua Jürgen Habermas, no modelo liberal, a atividade jurisdicional é entendida como “agir orientado pelo passado”, agir este fixado nas normas elaboradas pelo “legislador político”. A concepção moderna de Estado “significa um crescimento de poder para a justiça e uma ampliação de espaço de decisão judicial”. Isto é, “orientada por normas fundamentais, a jurisprudência precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a história institucional da ordem jurídica, para problemas do presente e do futuro” (destacamos). 56 - 57

Ante a insuficiência das regras, torna-se indispensável à atividade jurisdicional a compreensão dos princípios jurídicos. Repetindo o que afirmou José Joaquim Gomes Canotilho, citado acima, “o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”.

2.1.3. Um sistema com regras e princípios: o direito vivo

A aceitação do caráter normativo dos princípios impõe que se compreenda o sistema jurídico não mais estaticamente, mas dinamicamente, como se observou supra.

Com isso se quer dizer que o exame dos institutos jurídicos presentes em um dado contexto requer uma análise diferenciada, fundada nas seguintes premissas:

Se princípios e regras escritas integram o sistema jurídico, é a relação existente entre princípios e regras que confere coesão ao sistema. É por isso que, consoante se notará adiante, a modificação de qualquer parte do sistema interfere em seu todo, pois o sistema jurídico não é fechado, mas aberto. 58

A concepção que adotamos de Jurisdição 59 impõe, ainda, que se analise o fenômeno da construção da solução jurídica à luz de outros dados relevantes, como os relacionados à configuração do Estado Democrático de Direito, que não podem ser desprezados. Este modo de analisar os problemas jurídicos decorre do fato de considerarmos o sistema não apenas como a soma de suas partes, mas a relação entre elas.

Os princípios jurídicos devem ser examinados em sua relação com o meio em que devem atuar. Em relação aos princípios da execução civil, deve ser considerada a repercussão da decisão judicial entre as partes e o feedback deste evento em relação à própria atividade jurisdicional, pois o desenvolvimento dos atos processuais não é linear e unidirecional – isto é, não se esgota com o a publicação da decisão judicial – mas “circular”, pois aos atos judiciais sucedem comportamentos das partes que se ajustarão ou reagirão contra eles, exigindo-se novos atos judiciais, e assim sucessivamente. 60

Os institutos jurídicos, além disso, devem ser examinados em sua globalidade, tomando-se em consideração as relações estabelecidas com outros fenômenos jurídico-processuais. 61

Assim, por exemplo, quando se estuda o título executivo, sua natureza e características, deve-se examinar o grau de cognição a ser realizada pelo juiz, os mecanismos de defesa do executado, a taxatividade legal do título executivo etc. Notar-se-á, por exemplo, que a criação de estruturas distintas daquelas que, tradicionalmente, autorizam a realização de atos executivos, implicam inevitavelmente no surgimento de um novo modelo jurisdicional de atuação e de novos modos de o executado opor-se à execução, o que repercutirá inevitavelmente no sistema recursal, nas tutelas de urgência, na classificação das ações etc.

Talvez os exemplos mais fecundos desse fenômeno, por terem influenciado diretamente em todas as áreas do processo civil, são os da antecipação dos efeitos da tutela e o da ação executiva para o cumprimento de deveres de fazer e não fazer, inseridas no CPC/1973 com a reforma da Lei 8.952/1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461 daquele Código. Tais figuras foram mantidas no CPC/2015 (cf. seus arts. 294, 300, 303, 497 e 536), e os princípios que as informam foram enaltecidos, nesse novo Código.

A desconsideração destes critérios metodológicos tem gerado algumas perplexidades.

Por exemplo, se as reformas processuais acima referidas tiveram por finalidade melhorar a qualidade da tutela jurisdicional, por que reflexamente os tribunais viram multiplicar-se o número de recursos, demorando-se ainda mais a resolução definitiva dos conflitos? Pode-se responder que as reformas recentes aumentaram os poderes executivos do juiz, 62 ao mesmo tempo em que permitiram que o juiz realizasse tais atos executivos com base em meros juízos de verossimilhança. 63 Evidentemente, a qualidade da decisão judicial fundada em cognição sumária tende a ser inferior àquela realizada com base em cognição exauriente, e as partes têm mais facilidade em encontrar incorreções e motivos para recorrer em tais decisões. Como em sede recursal muitas vezes a parte encontrará também uma decisão fundada em cognição sumária, tende-se a recorrer mais uma vez, manejando-se todos os recursos previstos no ordenamento jurídico-processual. Considerando, ademais, que a decisão que está sendo executada é instável e precária, em razão do grau reduzido de cognição que foi empregado pelo órgão judicial, a parte tende a não cumpri-la, pois confia não só na possibilidade de erro do juiz, mas também na instabilidade da jurisprudência e na possibilidade de ver a tese que está a defender sagrar-se vencedora em alguma das instâncias recursais. Acrescente-se que os entendimentos jurisprudenciais evoluem rapidamente, e a orientação dominante de algum dos Tribunais Superiores pode cambiar em favor do recorrente. 64

A simplificação dos fenômenos jurídicos e o seu exame particularizado e isolado é importante, mas o estudo do conteúdo e efeitos de uma decisão judicial não pode passar ao largo, por exemplo, do exame dos poderes do juiz em relação à definição legal, ou da adequação da medida executiva definida pelo juiz ao bem jurídico pretendido na execução. Além disso, quando o juiz decide e define medidas executivas (sub-rogatórias ou coercitivas) a serem realizadas, haverá uma inevitável reação (positiva ou negativa) do executado. O exame do fenômeno não pode desconsiderar pelo menos a perspectiva de reação, pois é isso que definirá se a execução terá ou não alcançado o desiderato desejado, como se disse. 65

Sob esse ponto de vista, bem como pelas considerações que apresentamos nos subitens precedentes, constata-se que o modo de atuação dos princípios é peculiar. Salientamos algumas de suas características mais marcantes: 66 Os princípios normalmente não valem sem exceção e podem entrar em oposição ou em contradição entre si. 67 Além disso, os princípios não têm pretensão de exclusividade, ou seja, uma mesma consequência jurídica pode derivar de princípios diversos. Ainda, os princípios ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas, isto é, a determinação dos limites de aplicação dos princípios é obtida pela oposição de outros princípios. 68 Por fim, insta salientar que as consequências da aplicação dos princípios são previstas também em outras disposições jurídicas, pois, como já se afirmou, os princípios jurídicos podem ter seu âmbito de atuação delineado por regras. 69

As reformas legislativas realizadas no CPC/1973 a partir da década de 1990 e o Código de Processo Civil de 2015 acabaram por aumentar sensivelmente os poderes de interpretação e de aplicação do direito pelo órgão judicial, e realçaram a importância dos princípios jurídicos para a construção da solução jurídica. Essa maior participação do juiz na atuação executiva dos direitos somente será proveitosa se se observarem algumas condições essenciais. A aplicação desses novos princípios jurídicos requer terreno fértil, sob pena de não se realizarem os objetivos indicados nos arts. e da Constituição Federal. Para tanto, pensamos que são imprescindíveis as seguintes condições, dentre outras:

(a) O juiz deve possuir sensibilidade social, mostrando-se estar realmente – e não virtualmente – inserido em um Estado Democrático de Direito;

(b) O juiz deve fundamentar convincentemente as suas decisões, de modo que não apenas as partes ou os demais órgãos jurisdicionais (recorridos ou para os quais se recorrem) sejam convencidos do acerto da decisão, mas também a própria sociedade ou comunidade na qual o juiz se insere; 70 e

(c) o Poder Judiciário deve se preocupar com a estabilidade de suas decisões e orientações.

Não sendo assim, estarão fadadas a se frustrarem as aspirações desse novo modelo processual, que, ajustando-se a um contexto constitucional mais amplo, expandiu os poderes de interpretação e aplicação do direito pelo órgão jurisdicional. 71

2.1.4. Como se formulam os princípios jurídicos? Da problemática concreta ao critério da fecundidade dos princípios

Um dos maiores desafios à doutrina jurídica consiste, indubitavelmente, em estabelecer critérios para se definir o que é um princípio, bem como o rol de princípios que informam um dado ramo do direito.

Para Emílio Betti, “toda tentativa de fixar, reduzir e traduzir em termos preceptivos os princípios gerais que se afirmam, quando se leve a cabo por uma fonte de direito antes que o processo histórico de amadurecimento tenha chegado ao fim, é por necessidade das coisas ilusória e destinada ao fracasso”. 72 Mais adiante, entretanto, o mesmo autor afirma que “é sempre digna de atenção e de respeito a tentativa de identificar os princípios gerais do Direito”. 73

Trata-se de atividade assaz difícil, a ponto de Boulanger, citado por José Luis de Loz Mozos, destacar, em relação aos princípios jurídicos, que, não raro “damos su concepto por supuesto, pero sin conocer exactamente em qué consisten, cuál es su estructura y cuáles sus funciones en el ordenamiento jurídico, no pasando muchas veces de ser una mera intuición, difícil de concretar, cuando no se difumina en nociones imprecisas y contradictorias”. 74

Tal dificuldade resulta, dentre outros aspectos, do fato de muitos princípios serem provenientes da tradição, não estando codificados, sendo muitas vezes revelados pela jurisprudência ou pela doutrina. 75 Diante disso, consoante escreve Guido Alpa, cumpre ao intérprete a laboriosa função de buscar a individuação dos princípios jurídicos, sempre observando a lógica, o bom senso e a sua utilidade prática. 76

Há de se reconhecer, no entanto, que a delimitação dos princípios jurídicos – mesmo aqueles que regem o processo civil – não pode ser realizada de forma taxativa, numerus clausus. 77 -77

78 Apesar da complexidade que cerca o tema, não podemos deixar de estabelecer critérios mínimos para se identificarem, satisfatoriamente, os princípios que informam, modernamente, a tutela jurisdicional executiva.

Para Vincenzo Panuccio, o procedimento de investigação dos princípios jurídicos compreende pelo menos três fases.

Inicialmente, os dados gerais observados – v.g., em todo o ordenamento jurídico ou em apenas um setor dele – se ampliam mediante generalizações hipotéticas chegando à formulação de um princípio ou sistema de princípios (fase de indução). 79

Tais princípios devem ser convalidados à luz da experiência histórica (fase de convalidação). 80 Isso porque os princípios – “descobertos” ou “formulados”, por assim dizer, como conteúdo de determinado instituto jurídico, ou, ainda, do próprio ordenamento jurídico ou de apenas um setor dele – desenvolvem-se historicamente, atualizando-se constantemente, permanecendo vivos ou, inversamente, diminuindo a intensidade de sua aplicação. Como afirmou Josef Esser, “las ideas dogmáticas y políticas contenidas en el principio, envejecem rápidamente”. 81 Daí a correta advertência de Ferrara, citada por Joaquín Arce y Flórez-Valdés: “Se puede indagar cuáles son en el momento presente los principios informativos del actual ordenamiento jurídico, pero no se debe excluir que estos principios puedan transformarse o cambiar en el futuro según las exigencias políticas, sociales y económicas del porvenir”. 82

Formulados e convalidados, os mesmos princípios devem ser aplicados a outros dados para que tenham, então, sua existência confirmada nas consequências práticas de sua aplicação (fase da aplicação ou dedução). 83

Nessa última fase, refere-se Vincenzo Panuccio ao criterio della fecondità dei principi – também mencionado por Boulanger 84 – afirmando que “un principio che non sai fecondo di conseguenze giuridiche (anche all’infuori degli effetti espressamente previsti) non è, parlando a stretto rigore, un principio giuridico”. 85 Desse modo, o princípio tem sua existência constatável no ordenamento jurídico, devendo por ele ser recepcionado, 86 manifestando-se abundantemente.

Josef Esser afasta-se, em parte, da orientação esposada por Vincenzo Panuccio, no que se refere à fase denominada por este de fase de indução.

Para Josef Esser, os princípios são descobertos e comprovados a partir de uma problemática concreta, “de modo que é o problema, e não o ‘sistema’ em sentido racional, que constitui o centro do pensamento jurídico”. 87

Temos seguido o modo de pensar sugerido por Esser, nessa e em nossas outras obras.

Ao solucionar um problema fático, 88 o operador do direito basear-se-á normalmente nalguma das outras fontes jurídicas, e não nos princípios jurídicos. Somente quando se constatam as contradições sistêmicas, é possível se reconhecer que disposições contidas nas regras escritas dão apoio sistemático a um princípio que lhes serve de base. 89 Caminho semelhante é trilhado por Karl Larenz, para quem ao conhecimento e formulação dos princípios “vai ligado o seu esclarecimento mediante casos paradigmáticos, a delimitação de seu alcance em relação com outros princípios e com uma regulação positiva, a sua concretização relativamente a grupos de casos e, finalmente, o plasmar-se numa ‘doutrina’ bem estruturada”. 90

Além do primeiro passo para a formulação do princípio, apanhado diante dos problemas e esclarecido a partir de confronto com casos paradigmáticos, merece especial relevo o critério da fecundidade dos princípios, apresentado por Vincenzo Panuccio. Pensamos ser de todo conveniente a análise dos princípios jurídicos com vistas a extrair deles o maior grau possível de rendimento. Daí porque a análise de situações problemáticas – “problemática concreta”, segundo Josef Esser – ocorrentes na aplicação do Direito é importante para a compreensão de qualquer princípio jurídico.

O exame dos princípios jurídicos da tutela jurisdicional executiva, desse modo, deve ter início na análise de seus fundamentos, passando pela decomposição desses fundamentos para se verificar em que medida aquilo que é tido pela doutrina e pela jurisprudência como “princípio” é mesmo um princípio, ou não, e se tem os contornos a ele atribuídos, efetivamente.

A análise é relevante, dentre outros aspectos, pelo fato de o processo civil e, mais precisamente, a execução forçada, alvo do presente estudo, ter se submetido a profundas modificações, que se iniciaram com as reformas realizadas no CPC/1973 e se consolidaram com o CPC/2015, razão pela qual, além de se impor uma releitura dos princípios concebidos tradicionalmente, deve-se analisar a nova configuração da tutela jurisdicional executiva diante desse novo quadro normativo e dos elementos que o informam.

2.1.5. A tradicional classificação entre princípios informativos e fundamentais

Quem formulou, inicialmente, os denominados princípios informativos 91 do processo civil foi Mancini, em obra datada do século XIX. As ideias então lançadas receberam ampla acolhida nos escritos que se seguiram, ecoando até a doutrina mais recente. 92

Segundo o referido autor, é um erro considerar que o processo judicial é informado por um único princípio. Para Mancini, o processo judicial submete-se à influência múltipla de “princípios e critérios fornecidos por diversas disciplinas”, sendo “evidente” que se informa pelos princípios lógico, jurídico, político e econômico. Pelo princípio lógico, deve-se “escolher os meios mais seguros e rápidos para procurar e descobrir a verdade, e para evitar o erro”. Em decorrência do princípio jurídico, deve-se proporcionar aos litigantes “igualdade na contenda, e justiça na decisão”. O princípio político, por sua vez, ainda segundo Mancini, “se propõe introduzir no processo a máxima garantia social do direito com o mínimo sacrifício individual de liberdade”. Por fim, o princípio econômico “requer que a lide não seja matéria de impostos pesados, nem por sua demora ou despesa se fazendo acessível somente a alguns cidadãos privilegiados pela riqueza”. 93 Afirma Mancini que a aplicação desses princípios alcançará êxito segundo o grau de progresso intelectual, moral, político e econômico de algum povo. 94

Para Chiovenda, os princípios arrolados por Mancini seriam os principais, e acrescenta outro, denominado “principio de la economia de los juicios”. 95

Os princípios informativos, para Arruda Alvim, são predominantemente técnicos, não admitindo, praticamente, princípios antagônicos ou contrários, sendo pouco influenciados pela realidade social. 96

Ao lado dos princípios informativos, a doutrina faz referência aos princípios denominados gerais, formativos, ou fundamentais do processo civil. Tais princípios, segundo Robert Wyness Millar, podem estar ou não presentes em determinado sistema, nada impedindo que haja, entre eles, alguma oposição. 97

Essa possibilidade de existência de princípios que se contraponham é a nota característica dos princípios fundamentais. Essa é, aliás, a forma mais genuína de retratar os princípios jurídicos, pois estes, consoante demonstrado nos tópicos precedentes, sempre se relacionam com outros, e essa inter-relação serve para determinar o peso de cada um dos princípios em confronto.

A maior parte dos princípios fundamentais do processo civil já foi formulada pela doutrina. Identificam-se, entre tais princípios, diversos que se contrapõem, e que estabelecem, por assim dizer, limites de aplicação recíprocos. É o que ocorre, por exemplo, com o princípio dispositivo e o princípio inquisitório. Isso se dá porque, como já se viu, o âmbito de aplicação dos princípios é muitas vezes delimitado por exceções. Diz-se, então que, em regra, em virtude de determinado princípio, as coisas devem se passar dessa ou daquela maneira; mas se ocorrer alguma circunstância especial, aquele princípio em questão não será aplicado, ou sua aplicação será menos intensa do que o seria, não se estivesse diante dessa circunstância excepcional. 98

É diante da análise dos limites da aplicação dos princípios que se torna possível estabelecer, com razoável segurança, até que ponto as exceções à aplicação de um princípio podem ser consideradas elementos determinantes da formulação de novo princípio jurídico.

Essa proposição, como se verá adiante, é altamente profícua, notadamente em relação à execução forçada. Isto porque, tendo os princípios fundamentais alta “carga ideológica”, podem emergir, ganhar reconhecimento na comunidade jurídica e – ao sabor das tendências ou modificações sociais, econômicas, políticas, ou, ainda, de índole dogmática – perder força, cedendo à aplicação mais intensa e constante de outro princípio. 99

Identificar qual o princípio proeminente num sistema jurídico ou, como se propõe no presente trabalho, num setor do sistema jurídico, é tarefa a ser realizada sob uma perspectiva contemporânea. 100

Para se alcançar esse desiderato, o método propugnado por Vincenzo Panuccio – adaptado à crítica de Josef Esser –, analisado acima, parece-nos fundamental. Isso porque, segundo pensamos, o princípio deve surgir diante de uma problemática concreta, justificando-se sua existência por sua fecundidade.

Os princípios informativos não serão, por nós, analisados no presente trabalho. Como disse Mancini, tais princípios serão mais bem aplicados na medida do “progresso intelectual, moral, político e econômico de algum povo”. Pode-se dizer, desse modo, consoante escreveu Vicente Greco Filho, que “esses princípios, se pudessem concretizar-se integralmente como realidade, formariam o processo ideal”. 101 Constituem tais princípios, assim, aspirações, aproximando-se, sob essa ótica, das policies, que são diretrizes ou “objetivo a ser alcançado”, na concepção de Ronald Dworkin. 102 Interessa-nos, aqui, o estudo dos princípios fundamentais, particularmente aqueles relacionados à tutela jurisdicional executiva, consoante se discorrerá a seguir.

2.1.6. Princípios de organização técnica

A expressão “princípio” é utilizada em vários sentidos. Na presente obra, ao nos referirmos aos princípios da execução, usamos o termo no sentido de princípios de organização técnica. 103

Princípio, no sentido mencionado, não tem o mesmo significado que é empregado, p. ex., por Alexy ou Dworkin, a que nos referimos nos itens precedentes, e nem também o mesmo sentido com que se costuma referir ao princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015), mais afeito ao critério da proporcionalidade (embora comumente costume-se referir também à proporcionalidade como princípio).

Quando indicamos, p. ex., o princípio da autonomia entre cognição e execução, ou o princípio da tipicidade das medidas executivas, estamos a descrever a opção do sistema por um ou outro modelo para a construção de soluções normativas.

É nesse sentido que se costuma aludir, p. ex., a “princípio da nulla executio sine titulo”, sendo usado o termo “princípio”, neste caso, como expressão de uma opção do legislador por esse modelo (= condicionar a execução forçada à existência de um título executivo). Nesse sentido, nulla executio sine titulo manifesta-se através de uma serie de regras incorporadas pelo sistema (ou, com outras palavras, tendo o legislador optado pelo princípio segundo o qual a execução deve depender de um título executivo, manifestou isso através de uma ou várias regras).

Nesse sentido é que nos referimos, nos tópicos que seguem, a princípios da autonomia (e do sincretismo), da nulla executio sine titulo (e da execução sem título permitida), e da tipicidade (e da atipicidade) das medidas executivas.

Os princípios de organização técnica antes tradicionalmente tidos como fundamentais da execução foram sendo mitigados, à luz do CPC/1973, cedendo espaço a outros, que refletem a maior participação do juiz na criação da solução jurídica.

Não é correto afirmar, de todo modo, que os novos princípios, que agora despontam à luz da nova conformação da tutela jurisdicional executiva, tenham substituído, de modo absoluto, os demais. Convivem no sistema jurídico princípios opostos e a definição da medida de sua incidência é indispensável para a correta compreensão da configuração da tutela jurisdicional executiva no processo civil brasileiro.

2.1.7. Princípios fundamentais da tutela jurisdicional executiva

Não há uniformidade, na doutrina, acerca dos princípios fundamentais da tutela jurisdicional executiva.

Inicialmente porque a doutrina em geral, entre nós, tratava dos princípios do processo de execução, em que os meios executórios se manifestavam de modo unificado. Mas, como observamos anteriormente, a tutela jurisdicional executiva manifesta-se em outras formas, distintas da do processo de execução.

Mesmo em relação à enumeração dos princípios que se limitavam ao processo de execução, aliás, reinava controvérsia, não havendo uniformidade acerca de quais seriam os seus princípios fundamentais. 104 Alfredo de Araújo Lopes da Costa indica os seguintes: toda execução é real; toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do exequente; a execução deve ser útil ao credor; toda execução deve ser econômica; a execução deve ser específica; a execução corre a expensas do executado; a execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana; o credor tem a livre disponibilidade do processo de execução. 105 Araken de Assis, por sua vez, trata dos seguintes princípios: princípio da autonomia, princípio do título, princípio da patrimonialidade, princípio do resultado, princípio da disponibilidade, e princípio da adequação. 106 Percebe-se que não há uniformidade entre os princípios listados pelos referidos processualistas. Enquanto Alfredo de Araújo Lopes da Costa não faz qualquer referência ao princípio da autonomia, por exemplo, Araken de Assis não menciona o princípio do respeito à dignidade humana.

Como tais princípios devem variar de acordo com o ordenamento jurídico enfocado, a análise do direito comparado não é de muito proveito. Obviamente, os princípios enumerados pela doutrina estrangeira dizem respeito ao ordenamento jurídico a que pertencem os respectivos autores, e naturalmente os róis apresentados são diferentes. Por exemplo, a execução forçada no Uruguai, segundo Luis Alberto Viera Ruiz, é governada pelos seguintes princípios: princípio da jurisdicionalidade da execução, princípio do “devido processo prévio”, princípio da unidade de cognição e execução, princípio da executoriedade da decisão, e princípio da unidade de competência e processo. 107 Referindo-se à execução forçada no direito espanhol, Manuel de La Plaza alude aos princípios da satisfação máxima da pretensão executiva, do sacrifício mínimo do devedor, do respeito às necessidades primárias do devedor, do respeito aos direitos incontestáveis dos terceiros, do concurso de credores e do respeito aos interesses da economia pública. 108

Retornando à doutrina brasileira, é interessante observar que os princípios elencados pelos doutrinadores referidos têm por base o ordenamento jurídico processual anterior à reforma pela qual passou o CPC/1973 no curso da década de 1990.

No entanto, as legislações processuais modernas foram submetidas a uma série de reformas e, no Brasil, de um modo especial, tais reformas alcançaram não apenas os procedimentos, como também institutos importantes do direito processual civil. Fala-se em modificações de procedimentos porque uma das principais preocupações dos idealizadores de tais reformas é a celeridade, buscada, mais das vezes, com a abreviação do iter processual por meio da supressão de alguns atos processuais ou com a criação de mecanismos que possibilitem alcançar, com maior rapidez, aquele bem que o demandante espera obter ao final da atividade jurisdicional. 109

Tal preocupação com a celeridade, por outro lado, e sua quase absoluta incompatibilidade com a cognição plena e exauriente, dá ensejo ao aumento de pronunciamentos jurisdicionais sumários, isto é, fundados em cognição sumária. No CPC/2015, tais pronunciamentos são proferidos, sobretudo, através daquilo que o Código chama de tutela provisória. 110

Tais transformações, assim, mais que simplesmente alterar o procedimento, tornando-o mais célere, são dotadas de maior profundidade, alcançando-se, inclusive, a configuração de diversos institutos jurídicos, modificando-lhes, muitas vezes, a essência. 111

Há muito tempo vimos sustentando que o tema não deve ser analisado apenas com vistas ao tradicional processo de execução, pois a flagrante tendência, confirmada com o CPC/2015, era no sentido de se mitigarem as concepções de tutela jurisdicional presas à ideia de que no processo de conhecimento só se realizam atos cognitivos, e vice-versa, de que no processo de execução só se realizam atos materiais executivos. 112

Por isso, propomos visualizar o fenômeno sob um prisma mais amplo, atentando não apenas ao processo de execução, mas à tutela jurisdicional executiva, tal como exposto acima.

Cotejando o sistema processual civil outrora previsto na configuração inicial do CPC/1973 e o que veio a se estabelecer depois com as reformas, e se firmou com o CPC/2015, percebe-se a disparidade de valores – e consequentemente de princípios – que informam a tutela jurisdicional executiva num e noutro momento. Isso não determinou a total substituição dos princípios jurídicos de tempos passados, mas o fortalecimento ou, no mínimo, a equiparação de forças entre os princípios anteriormente existentes e princípios opostos.

Por isso, pode-se dizer que existem, atualmente, em relação a quase todos os princípios jurídico-processuais, princípios opostos, que lhe delimitam a intensidade e âmbito de atuação. Esses princípios opostos devem ser analisados conjuntamente.

Já se advertiu, neste trabalho, que não há critério que possa apontar, com absoluta segurança, quais sejam os princípios que norteiam um determinado ordenamento jurídico. Pode-se, pelo menos, tentar identificar, do modo mais preciso possível, quais sejam os princípios que, atualmente, se sobressaem a ponto de serem considerados, efetivamente, princípios jurídicos.

Pensamos que, em relação à tutela jurisdicional executiva, podem-se separar os princípios de organização técnica em três grandes grupos, relativos:

(a) aos pressupostos básicos da execução;

(b) à estrutura ou forma da execução e sua relação com a cognição;

(c) aos poderes do juiz e sua limitação quanto aos meios executivos suscetíveis de serem utilizados.

Os princípios relativos ao primeiro grupo são os da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida; quanto à estrutura, trata-se dos princípios da autonomia da execução e do sincretismo entre cognição e execução; quanto à limitação dos meios executivos e dos poderes do juiz, está-se diante dos princípios da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas, cuja aplicação é norteada, dentre outros, pelos critérios (também chamados, por muitos, de princípios) do meio mais idôneo e da menor restrição possível.

Há outros princípios não indicados no rol ora exposto, referidos pela doutrina, como o do respeito à dignidade humana ou o da patrimonialidade. Estes, no entanto, encontram-se subjacentes a outros princípios, como aqueles relativos às medidas executivas, e não dizem respeito exclusivamente à execução forçada. Por isso, serão analisados na medida em que se relacionarem com os princípios acima discriminados.

Tais grupos, como se verá adiante, não podem ser considerados compartimentos estanques. Pelo contrário, os princípios pertencentes a um dos grupos tocam-se, muitas vezes, com outros princípios de outros grupos. Esta inter-relação é natural, e serve, na verdade, para justificar a existência do princípio enquanto tal, bem como para precisar seu âmbito de atuação.

Por outro lado, os princípios têm, como se percebeu, “princípios opostos”, que de mera exceção ganham a textura de princípios, a partir da influência que passam a ter no ordenamento jurídico.

Os critérios apontados nos itens anteriores, relativos aos modos de definição dos princípios, servirão, no curso do exame de cada um deles, para justificar a sua existência na teoria geral da tutela jurisdicional executiva.

2.2. Princípios da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

2.2.1. Do surgimento do título executivo à sua dispensabilidade para a execução

2.2.1.1. Sobre a necessidade de revisão das teorias relativas ao título executivo ou de elaboração de outras, capazes de abranger as novas estruturas jurídicas

É interessante contrastar o título executivo, tal como disciplinado na versão inicial do CPC/1973, com as figuras processuais que foram surgindo, ao longo dos anos, em nossa recente história processual, até se chegar ao que prevê, hoje, o CPC/2015. Como veremos, as teorias concebidas para se explicar esse instituto ajustam-se ao modo como ele se apresentava na versão original do Código revogado, e essas teorias são insatisfatórias, segundo nosso modo de pensar, para explicar todos os fenômenos que autorizam a execução, hodiernamente.

Consideramos que o título executivo é um dos institutos mais profundamente afetados pelas transformações pelas quais passou o ordenamento jurídico processual brasileiro nas últimas décadas, principalmente pelo seguinte:

(a) Foram ampliadas 113 as hipóteses em que se admite a antecipação dos efeitos da tutela, alargando-se, assim, o rol de pronunciamentos judiciais com eficácia executiva fundados em cognição sumária (cf. art. 273 do CPC/1973, na redação da Lei 8.952/1994, e arts. 294 e 300 do CPC/2015); 114

(b) criou-se, com a adoção do procedimento monitório no direito brasileiro, a possibilidade de se realizarem atos executivos, de um modo mais rápido, em razão da evidência do direito do autor (cf. arts. 1.102-A ss. do CPC/1973, na redação da Lei 9.079/1995, e arts. 700 ss. do CPC/2015); 115

(c) o binômio condenação-execução tende gradativamente a ser abandonado, sendo substituído por ações sincréticas, que permitem a verificação do direito e a sua realização executiva no mesmo processo (cf. arts. 461 e 461-A do CPC/1973, na redação das Leis 8.952/1994 e 10.444/2002, e arts. 497, 498, 536 e 538 do CPC/2015). 116

Há outras modificações interessantes que se relacionam ao título executivo, mas parece-nos que essas são as que mais podem interferir em sua essência.

Tais transformações são relevantes, pois rompem com a concepção tradicional de que toda a execução se funda, necessariamente, em título executivo, tal como previa o CPC/1973, em sua redação original ( CPC/1973, art. 583, depois revogado pela Lei 11.382/2006). 117 O art. 771, caput do CPC/2015 tem redação muito diversa, pois contempla, além da execução fundada em título executivo, também a “de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.

O título executivo é concebido como a condição necessária e suficiente para a realização do processo de execução, que permite que se realizem os atos executivos independentemente da averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente. 118 - 119 Além disso, os títulos executivos são taxativamente estabelecidos pela norma jurídica (numerus clausus), e “em nenhuma hipótese é lícito ao intérprete acrescer, sob pena de ilegítima violação da esfera do (suposto) devedor.” 120

Voltaremos à análise mais demorada da natureza do título executivo adiante. Mas, desde já, pode-se notar que os fatos processuais que acima mencionamos não se ajustam, com precisão, ao conceito de título executivo empregado pela doutrina tradicional.

Por exemplo, considerando que a decisão que antecipa efeitos da tutela não é dotada de tal abstração, 121 e tendo em vista, ainda, que as hipóteses em que se permite a antecipação dos efeitos da tutela não são estabelecidas taxativamente pela norma jurídica, 122 parece-nos que este instituto não se amolda ao conceito tradicional de título executivo.

Insta indagar se em tais casos estaríamos, efetivamente, diante de títulos executivos (em sentido estrito), como algo que autoriza que se promova processo de execução autônomo, ou se tais pronunciamentos jurisdicionais não se ajustam ao conceito de título executivo, ante as características peculiares de cada um deles. Há de se investigar, ainda, se todas as teorias elaboradas sobre o título executivo são aplicáveis, também, ao sistema processual brasileiro, tal como se apresenta hodiernamente.

Diante das novas estruturas jurídicas, boa parte dos conceitos tradicionais são nitidamente inadequados, razão pela qual poder-se-ia sugerir a modificação do conceito de título executivo, extraindo dele características que sempre foram tidas por essenciais, como a eficácia abstrata e a tipicidade legal, para torná-lo mais amplo e capaz de abranger estas novas situações jurídicas. 123

Entendemos, no entanto, que esta atitude não é aconselhável, pois em nada contribui para o aperfeiçoamento e a correta compreensão dos institutos jurídicos. 124

Ademais, um conceito muito amplo de título executivo não teria um referencial preciso, a não ser o de permitir a realização da execução. Atribuir a essa figura contornos excessivamente genéricos e imprecisos equivaleria a torná-lo algo inútil.

Analisando-se a questão sob um ponto de vista rigorosamente científico, pode-se dizer que qualquer tentativa de fixar novo sentido ao princípio ora examinado só poderá ser obra de invenção desvinculada da origem e de toda a sua história institucional. 125

A resolução do problema é importante, dentre outras razões, porque, caso se afirme que nos casos mencionados supra não há título executivo, estaremos diante de exceções ao princípio da nulla executio sine titulo, ensejadoras do surgimento de um princípio oposto, que poderemos denominar de princípio da execução sem título permitida.

Parece-nos ser importante traçar as diferenças fundamentais entre os dois princípios. Com efeito, eles assentam-se em pressupostos distintos, e a adoção de um ou outro repercutirá incisivamente no desenvolvimento da atividade jurisdicional. Ademais, a abordagem das novas estruturas à luz de conceitos tradicionais mostra-se algo nitidamente inadequado, pois não as explica satisfatoriamente. 126

Ademais, como, apesar dessas transformações, continuarão a existir execuções fundadas em título executivo, parece-nos que o estudo dos princípios opostos é imprescindível para a compreensão das diferentes categorias jurídicas. Por isso, a compreensão adequada do princípio da nulla executio sine titulo permanece útil, teórica e pragmaticamente. 127

Na sequência, tentar-se-á traçar os contornos do princípio da nulla executio sine titulo e eventuais exceções, a fim de se verificar se tais conjeturas encontram respaldo na realidade jurídico-processual atual. Interessa-nos por em relevo os valores que nortearam a construção desse princípio, e conferir se essas novas figuras jurídicas a eles se ajustam, ou não. 128

2.2.1.2. Execução cum titulo e execução sine titulo. Breves referências históricas

A função do título executivo é assunto que não tem despertado maiores controvérsias entre aqueles que tratam do tema: afirma-se, de modo praticamente unânime, que o título executivo é a base de toda execução. 129 Essa concepção, como veremos, é aceita pela quase totalidade da doutrina que estudou o tema com cuidado, sendo, de igual modo, geralmente observada pelas legislações atuais de outros países. 130

A construção desse instituto, de todo modo, deu-se de modo lento e gradual, tendo sua origem mais remota na confluência entre os resquícios do direito romano e os valores individualistas do primitivo direito barbárico germânico.

A sentença condenatória do direito romano clássico não se amolda à concepção atual de título executivo. 131 Aquela sentença substituía a obrigação originária pela obligatio iudicati, 132 a qual, por sua vez, era objeto de nova ação (actio iudicati) contra o inadimplente. Havendo resistência por parte do devedor – por meio da infitiatio – ocorreria novo processo cognitivo que, em caso de vitória do credor, daria ensejo à nova condenação do devedor com a pena de condenação em dobro (poena dupli; condemnatio rei in duplum), 133 e poderia o credor promover nova actio iudicati. 134

Essa incessante busca pela certeza acerca do direito do credor 135 induz à ideia de que não existia título executivo no direito romano – obviamente, tal como o título executivo é compreendido atualmente – pois uma das características do título executivo é, justamente, a abstração, ou eficácia abstrata. 136 É que, consoante se verá adiante, o conceito de título executivo surgiu quando a atividade jurisdicional executiva desvinculou-se da cognição prévia acerca da existência do direito do exequente. 137

Diferentemente, 138 no primitivo direito barbárico germânico, no qual a execução era, em regra, realizada pela penhora privada – só muito tempo depois passando a depender de autorização do juiz – a execução tinha por base o próprio contrato no qual constasse cláusula executiva, 139 sendo que idêntico efeito poderia ser obtido em juízo. 140 Nesse momento histórico, sequer há o que se discutir acerca da existência ou inexistência de título executivo, pois a execução era privada, independendo de autorização prévia do juiz.

É interessante salientar que, quando a realização dos atos executivos passou a depender de permissão do juiz, tal autorização cingia-se em verificar se o credor afirmara regularmente a existência da dívida. A finalidade da autorização do juiz, assim, era apenas a de tirar do ato executivo do credor a pecha de ato individual arbitrário – a penhora que sucedia continuava privada. A verificação do crédito, de todo modo, era desnecessária, e só ocorreria ulteriormente, após a penhora, mediante provocação do executado. 141

Nota-se, nesse ponto, um aspecto importante que será objeto de exame mais acurado adiante. É que, já aqui, segundo informa a doutrina, o início da execução decorria da “eficácia formal atribuída pela lei ao ato solene pelo qual era invocado”. 142 Isso é, aquela declaração do credor, somada à “autorização” judicial, permitia a realização dos atos executivos, podendo o devedor se opor à execução somente após a penhora. 143 A eficácia executiva, no entanto, não era, ainda, simplesmente atribuída a uma decisão do juiz, ou a um instrumento negocial, tal como veio a suceder posteriormente. 144

O contraste entre as duas tendências apontadas nas linhas anteriores fez surgir, na alta Idade Média, por obra dos glosadores e dos canonistas, o título executivo, em feição mais parecida com a atual. Surgiram os instrumenta guarentigiata que, tal como a sentença condenatória, eram dotados de força executiva. 145 Quanto à sentença condenatória, preponderou a ideia de que a execução deveria dar-se per officium iudicis – a actio iudicati persistiria em situações excepcionais, tais como o pedido de juros sucessivos à sentença. 146

O processus executivus, fundado nos instrumenta guarentigiata, representava uma categoria processual mais ampla – o processo sumário – que, surgida ao lado do processo ordinário, opunha-se a este por ser mais simplificado. Como lembra Giuseppe Chiovenda, “a par desse processo sumário indeterminado, pois (no qual a sumariedade se traduz em simplificação de atos judiciários), a própria necessidade de evitar os delongamentos do processo comum favoreceu o desenvolvimento de mais enérgicas formas de processos sumários determinados ou executivos (no qual se entende a sumariedade como redução da cognição do juiz)”. 147 Nota-se, pois, uma estreita relação entre o processo sumário medieval e o surgimento dos títulos executivos extrajudiciais. 148

Com o tempo, o tratamento privilegiado dado aos instrumenta guarentigiata foi estendido a créditos contidos noutros documentos e, mais particularmente, às cambiais. 149

No processus executivus, entretanto, ainda havia a necessidade de, no curso do processo, se averiguar, mesmo que sumariamente, a existência do crédito. 150

A partir do século XIII, estas ideias foram adotadas também na França, por meio do instituto das lettres obligatoires. A eficácia executiva de tal instituto, no entanto, era diversa da do instrumenta guarentigiata, pois, em razão das peculiaridades do ordenamento jurídico francês, os atos executivos iniciais eram realizados por funcionários públicos não dependentes do juiz. Restava ao executado a possibilidade de, querendo provocar uma decisão judicial a respeito, propor uma ação para tanto. 151 Obviamente, neste caso sequer cabe falar em processo judicial sumário, sendo prevalecente a ideia de que a execução era administrativa. 152

As ideias propagadas no direito francês logo vieram a ser adotadas por diferentes legislações européias. Em outros países, no entanto, os atos executivos passam a se realizar por funcionários subordinados à autoridade judicial, mas persiste, ainda, a ideia de que o executado somente poderia se defender por meio de outra ação, esta sim de cognição. 153

Posteriormente, a exigência do título executivo para a realização da execução forçada passou a ser uma constante, ocorrendo o mesmo caso nas legislações mais recentes.

2.2.1.3. Execução sine titulo nas legislações modernas. Primeira referência à técnica monitória

As legislações modernas, de um modo geral, acolheram o princípio segundo o qual a existência de um título executivo é condição necessária para se realizar a execução forçada. 154

Noticia-se na doutrina que apenas a legislação processual suíça teria permitido execução sine titulo, por inspiração do antigo direito germânico, referido supra. 155 A doutrina cita a Lei federal suíça sobre a execução e sobre a falência (Lei de 11.04.1889), que, em seu art. 67, permitia que a ação fosse realizada sem apresentação do título, fundamentando-se o credor apenas na causa do crédito. Dispõe referido preceito legal que “a demanda de execução se apresenta por escrito ou verbalmente ao ofício da execução”, devendo conter “o título de crédito com a sua data” e, em caso de “defeito do título, a causa do crédito” (grifo nosso). Com base em tal preceito, supõe a doutrina fosse prescindível a existência de título, para embasar a execução.

De acordo com a legislação referida, caso o devedor não apresentasse oposição, a execução seguiria seu curso (cf. art. 69 da mesma Lei); se apresentada oposição pelo devedor, a pretensão do credor deveria seguir o procedimento ordinário, e poderia pretender a continuação da execução somente por força de uma sentença passada em julgado que afastasse expressamente a oposição (cf. art. 79 da referida Lei). 156 Desse modo, não se abriria ensejo aos atos executivos de imediato, sem que antes fosse possibilitada ao devedor a apresentação de defesa, a fim de se atestar se o crédito afirmado existisse ou não.

Analisando-se o referido procedimento em comparação com outros similares, no próprio direito brasileiro, pode-se dizer que, a rigor, as disposições legais da Lei federal suíça de 11.04.1889 demonstram que aquela ação adotava a técnica monitória, realizando-se, portanto, de modo diverso do de uma execução fundada em título executivo. 157 De todo modo, por coerência, há que se entender que no caso da ação monitória está-se diante de execução sem título, assim como no procedimento existente no direito suíço. 158 Com efeito, não se abre ensejo à realização dos atos executivos sem que antes se possibilite ao devedor a apresentação de defesa, seja a ação baseada em título ou não. A estrutura de tal processo, assim, não se amolda à do processo de execução do direito brasileiro.

Decerto que referida demanda poderia basear-se, na falta de título de crédito, na “causa do crédito”, tal como afirmada pelo autor na petição inicial. Mas, a rigor, o que sucedia na legislação suíça referida era a expedição de mandado de pagamento pelo juiz com base nos elementos trazidos pelo autor – tal como ocorre na ação monitória 159 – de modo que, caso não se opusesse o devedor, a execução seguiria seu curso. A exemplo do que sucede com o procedimento monitório no direito brasileiro, somente se abre ensejo aos atos propriamente executivos com a inércia do devedor ou com a rejeição da defesa do devedor. Caso se entenda que, no direito suíço, se está diante de ação de execução sine titulo, haver-se-á de dizer que, no direito brasileiro, tal ocorre quando a execução é decorrente de ação monitória, e o mesmo se aplica a procedimentos similares de outras legislações.

Resta claro que a concepção tradicional de título executivo não se amolda, perfeitamente, à execução decorrente da ação monitória. 160 Não há um ato ou um documento 161 que autorize, por si, a realização da execução forçada. 162 Faz-se necessária a conjugação de diversos fatores para que se dê ensejo à realização dos atos propriamente executivos. 163

A ideia prevalecente de título executivo é insuficiente para abarcar, com clareza, todos os pronunciamentos jurisdicionais que têm eficácia executiva. Diante disso, pode-se conceber a existência de decisões judiciais que não constituem, propriamente, títulos executivos, pois estes são apenas aqueles expressamente designados como tais pela norma jurídica, dotados de abstração e, deste modo, capazes de dar ensejo à produção dos efeitos que lhes são próprios independentemente da averiguação da efetiva existência do direito material do credor.

Nos demais casos de pronunciamentos jurisdicionais que, muito embora não tipificados como título executivo, recebem da norma jurídica eficácia executiva, estaríamos diante, no máximo, de títulos executivos lato sensu, por possibilitarem, também, a realização de atos executivos. Tal solução, no entanto, como já observamos, talvez nem mesmo didaticamente tenha utilidade, pois dificilmente se aplicará aos pronunciamentos judiciais que não constituem título executivo em sentido estrito toda a construção dogmática elaborada em relação a esta categoria jurídica. 164

A distinção, a nosso ver, é relevante, porque quase todas as considerações realizadas pela doutrina em relação aos títulos executivos em sentido estrito são inaplicáveis aos demais pronunciamentos jurisdicionais dotados de eficácia executiva. A concepção tradicional de título executivo não se amolda, satisfatoriamente, a tais pronunciamentos jurisdicionais, que têm requisitos e efeitos diversos.

Tal consideração tem implicação direta com o tema relativo à natureza jurídica do título executivo, que será examinado em momento próprio, adiante. Mas as ideias que serão lançadas nos itens seguintes talvez sirvam para aprimorar a concepção que, segundo pensamos, é, atualmente, a única apropriada ao princípio em exame.

2.2.1.4. A necessidade do título executivo para a realização de todos os atos executivos, inclusive os atos executivos satisfativos. Título executivo e concurso singular de credores

Se o ordenamento jurídico-processual pretende observar rigorosamente o princípio da nulla executio sine titulo, os limites da execução em relação ao seu conteúdo e extensão serão aqueles fixados pelo título executivo, 165 sendo natural a imprescindibilidade do título para a realização de todos os atos executivos, inclusive para participar da distribuição do dinheiro obtido com a alienação do bem penhorado. 166

Tal é o que ocorre no direito brasileiro, em que somente poderão realizar seu crédito no concurso singular de credores (arts. 908 e 909 do CPC/2015, que correspondem ao art. 711 do CPC/1973) aqueles que forem portadores de título executivo. 167

Isso ocorre porque, no direito brasileiro, adotou-se, em relação à execução singular, o princípio prior tempore potior jure, em oposição ao princípio da par condictio creditorum. Diante disso, tem preferência o credor que ajuizar a ação de execução e em primeiro lugar realizar a penhora sobre o bem do executado 168 – observando-se, obviamente, restrições como a decorrente da existência de crédito com privilégio legal (cf. art. 908, caput e § 2º do CPC/2015).

No direito italiano, a situação é diversa. É que naquele ordenamento jurídico processual não somente o credor munido de título executivo pode participar do concurso singular de credores, mas a todos os credores do executado – mesmo destituídos de título executivo – é reconhecida a faculdade de intervir no procedimento expropriativo para satisfazer seu crédito (cf. arts. 499 ss. do CPC italiano). 169 - 170

Indaga-se, entre os processualistas daquele país, se tal domanda per participare alla distribuzione della somma ricavata é execução sine titulo, ou se tem natureza jurídica diversa. Para parte da doutrina italiana, a intervenção do credor, munido ou não de título executivo, é uma espécie de ação executiva exercitada na expropriação promovida por outro credor munido de título executivo, 171 sendo, por isso, qualificada por alguns como ação executiva acessória. 172 Diversamente, para outros, trata-se de ação distinta da ação de execução, somente se podendo falar em execução forçada quanto ao credor munido de título executivo, 173 sendo que, se o credor não possui título executivo, a ação de que ora se trata teria natureza cognitiva, proposta pelo credor com a intenção de obter o título executivo. 174 Sob este prisma, a intervenção do credor, prevista no art. 499 do CPC italiano, não seria exceção ao princípio da nulla executio sine titulo. 175

A referida demanda, segundo pensamos, não tem natureza jurídica de ação de execução, tal como aquela baseada em título executivo. É ponto pacífico, no entanto, independentemente da natureza jurídica que se atribua a tal intervenção, o fato de que tal demanda abre ao credor desprovido de título executivo a possibilidade de participar da derradeira fase de um processo executivo de expropriação, qual seja, a fase satisfativa. Isso é, pode o credor, mesmo destituído de título, obter a satisfação de seu crédito por meio de atos executivos. 176 O título executivo, nesse caso, não é condição necessária para a realização forçada do crédito 177 e diante disso parte da doutrina italiana conclui que tal situação configura exceção ao princípio da nulla executio sine titulo, 178 ensejando a incidência do que denominamos de princípio da execução sem título permitida.

Da extrema controvérsia existente sobre o tema na doutrina italiana – sem equivalente no Brasil, ante as diferenças existentes entre as legislações dos dois países – interessa-nos apenas observar que a vinculação existente entre título executivo e a execução forçada, ou pelo menos em relação a alguns atos executivos que dela fazem parte, pode não ser absoluta. A possibilidade de o credor, mesmo sem título executivo, participar da distribuição da soma obtida na alienação do bem penhorado importa exceção, pelo menos parcial, àquela concepção, exposta acima, de que o título exprime a extensão da execução forçada, no sentido de o título executivo ser imprescindível em todas as fases do processo executivo.

A finalidade desse excerto foi justamente a de demonstrar que é possível que o ordenamento jurídico opte por autorizar, mesmo ao credor sem título, postular a realização de seu crédito através de atos executivos, ainda que não se reconheça em tal demanda judicial a natureza jurídica de processo de execução típico.

Saliente-se, a propósito, que no direito italiano o credor sem título não pode ajuizar ação de execução. 179 A exceção que aqui analisamos apenas confirma a regra existente naquele país de que, a rigor, não se permite a execução forçada sem título executivo.

2.2.1.5. O documento na configuração do título executivo. A eficácia executiva de atos orais

O título executivo é conceituado por expressiva doutrina como o documento ao qual se atribua eficácia executiva, mesmo entre aqueles que não perfilham a concepção carneluttiana de título executivo, de que trataremos a seguir. Título executivo seria uma “cosa materiale”, 180 e sempre que a norma jurídica prescindir de tal documento, haveria execução sem título. 181

Reputamos excessiva a vinculação do conceito de título executivo ao de documento “material”. Com efeito, dizer que o título executivo é um documento significa reconhecer que o documento, em si considerado, é capaz de “criar” efeitos executivos. Corretamente se advertiu na doutrina que o caractere essencial do título executivo é a tipicidade, no sentido de que nem toda representação documental, mas somente aquela escolhida pela norma jurídica é idônea a operar no seio da execução forçada como título executivo. 182

Desse modo, não é o documento, per se, que configura o título executivo.

Tais observações, como é fácil perceber, discrepam das ideias defendidas por Francesco Carnelutti, em sua conhecida teoria sobre a natureza jurídica do título executivo. 183 - 184 O processualista italiano, vendo o título executivo como prova legal do crédito, considera-o essencialmente um documento. Somente a prova documental seria hábil a ensejar a ação executiva, em detrimento de quaisquer outras, pois aquela se baseia nos requisitos de segurança e certeza. A função do título executivo seria, assim, a de provar o direito substancial. 185

Diversas foram as contraposições realizadas a essa teoria. Objetou-se que, considerando-se o título executivo prova do crédito, haveria de se reconhecer que o juiz da execução realizaria cognição sobre a existência do crédito, o que destoaria da própria finalidade da execução forçada. 186 Advertiu-se, ainda, que a atividade intelectiva exercida pelo juiz, ao perquirir acerca da existência do título executivo, diz respeito não à existência do crédito, mas simplesmente à do próprio título executivo. 187 Ademais, consoante corretamente se observou, “quando se produziu a prova do fato, é o fato provado, e não a sua prova, que gera as consequências jurídicas que a lei faz derivar dele”. 188

Não se quer, com isso, privar de valor o aspecto documental do título executivo. Com efeito, o documento é capaz, como afirmou Carnelutti, de proporcionar alguma segurança e certeza ao título executivo e, por certo, esta é uma das razões pelas quais o título executivo manifesta-se, predominantemente, na forma documental. Mas enxergar no documento o cerne da definição do título executivo significaria atribuir a tal elemento importância demasiada.

Os fatos jurídicos geram os efeitos que lhes são atribuídos pela norma jurídica; e não se pode dizer que é o fato que dá existência a determinado efeito, senão que, a rigor, o que sucede é a produção de efeitos jurídicos pela norma, que confere (imputa) tais efeitos ao fato em questão. Daí ser possível que a norma jurídica atribua, de modo excepcional, a um ato oral eficácia executiva – sob esse prisma, tal ato, mesmo oral, poderia ser considerado título executivo, como já se admitiu na doutrina. 189 O próprio ordenamento jurídico processual prevê, atualmente, títulos executivos emitidos pelo próprio credor, nos quais a participação do devedor, se não é irrelevante, está em segundo plano. Não apenas a certidão de dívida ativa emitida pela Fazenda Pública se encaixa nesta observação – muito embora oriunda de atividade administrativa vinculada 190 – mas também as …

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23 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075485/principios-fundamentais-da-execucao-1-parte-teoria-geral-e-principios-fundamentais-da-execucao-execucao-ed-2019