Execução - Ed. 2019

Princípios Fundamentais da Execução - 1ª Parte – Teoria Geral e Princípios Fundamentais da Execução

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2.1. Definição dos princípios

2.1.1. Uma noção de princípio. Polissemia, evolução e distinções prévias. Variações sobre o tema

1 É corrente em sede doutrinária a concepção de que o princípio, e, de certo modo, o princípio jurídico, liga-se à ideia de início, origem, ou ainda, de causa primária de um evento. Tal entendimento, entretanto, parece-nos mais apropriada à noção filosófica de princípio, como elemento que se antepõe a uma dedução, não servindo, por si, para explicar satisfatoriamente o fenômeno principiológico no direito. 2

Não há, por outro lado – e esta polissemia deve ficar assentada desde já – uniformidade quanto à utilização do termo. 3

Na doutrina, usa-se por vezes essa denominação para exprimir que os princípios jurídicos servem de base à formação das “disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica” ou como “normas fundantes”, 4 sendo invocados ainda como regras de interpretação e, até, como meios supletivos de lacuna – essa, aliás, talvez seja a função mais antiga e tradicional dos princípios, embora não seja, hoje, considerada a principal. Para F. de Castro, citado por José Luis de Los Mozos, os princípios jurídicos teriam três funções: mais que mera norma subsidiária, constituiriam as bases das normas jurídicas; ofereceriam meios para interpretá-las, servindo, ainda, como recurso sempre utilizável diante do defeito das normas formuladas. 5

Por outro lado, é certo também que a palavra “princípio”, por si, se contrapõe à ideia de algo pronto e acabado. 6

Para Guido Alpa, princípios são enunciados amplos que conduzem à solução de problemas e orientam comportamentos, revelados em esquemas abstratos por meio de um procedimento que reduz à unidade os múltiplos suportes fáticos oferecidos pela vida real. 7 Nesses termos, os princípios seriam guias utilizados pelo operador jurídico para atuar, pois serviriam não só para ajudar o intérprete na formulação da solução correta a ser aplicada a um determinado caso, como, também, para integrar lacunas. 8

Segundo o citado autor italiano, para se definir a origem dos princípios devem-se trilhar dois caminhos, que se desenvolveram paralelamente e que ainda hoje se confrontam: pelo primeiro – o qual o autor designa como “strade positiva”, a corrente positivista – os princípios derivam do direito positivo, ou seja, os princípios são “immanenti all’ordinamento”. O segundo caminho é metafísico e considera que os princípios são anteriores ao direito positivo, tendencialmente idênticos e imutáveis no tempo, derivando de autoridade divina ou da natureza humana universal e constante. Trata-se, nesse último caso, de identificar os princípios jurídicos como decorrentes do direito natural. 9

Que o direito natural influenciou sobremaneira diversos ramos do direito é, para nós, inegável. Concebê-los como os próprios princípios jurídicos, contudo, não nos parece adequado, pois as regras existentes em um dado sistema demonstram o modus operandi do princípio, bem como seus limites de aplicação. 10 - 11 Por exemplo, o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana deita raízes no direito natural, muito embora se traduza em regras jurídicas escritas que denotam o seu alcance. 12 Pode-se citar, dentre outras consequências do referido princípio, no processo de execução, 13 a impenhorabilidade do bem de família (Lei 8.009/1990, art. ), impenhorabilidade esta, no entanto, que cede em algumas situações (por exemplo, arts. 2º e 3º da referida Lei). Não se deve, pois, identificar os princípios jurídicos como direito natural. 14 Na verdade, como bem observa Ricardo Luis Lorenzetti, “pouco resta no Direito natural ou na história ou na natureza das coisas que não esteja incorporado de alguma maneira na linguagem normativa”. 15

Quanto a este particular, impõe-se que seja realizada uma distinção entre estas duas grandes categorias de princípios.

A análise dos princípios jurídicos pode ser realizada por dois métodos distintos. Em um, investiga-se quais aqueles princípios que inspiraram o legislador e que determinaram o acolhimento de uma orientação específica, o que, evidentemente, permitirá ao intérprete deduzir qual a direção seguida por um determinado sistema normativo. Tais princípios têm elevado grau de generalidade e podem pertencer a diversas disciplinas distintas, seja de um mesmo ramo do conhecimento, ou até de ramos diversos. 16

Um passo diverso é dado pelo intérprete voltado à busca dos princípios existentes num sistema em particular, fitando não aqueles dados que virtualmente influenciaram o órgão legiferante, mas os que se revelam ante a problemática normativa que, por assim dizer, se desprendeu da intenção do legislador.

É este último grupo de princípios que nos preocupará no presente estudo.

De qualquer modo, muito embora o direito natural possa ter influenciado, aqui e ali, a formulação de algum princípio jurídico, é certo dizer que muitos princípios referem-se mais a aspectos orgânicos ou estruturais de determinado instituto jurídico, e as razões que ensejaram seu surgimento podem ser históricas, culturais, políticas etc., sem qualquer influência do direito natural. Além disso, há princípios que não são resultantes de fatores históricos ou políticos, mas são expressão de uma exigência lógico-jurídica. Justamente por isso, os princípios também são tidos, na doutrina, como representativos dos caracteres essenciais do ordenamento jurídico, ou ainda, como escreve Guido Alpa, “seu modo de ser e de se manifestar, sua fisionomia e sua alma, ou, seu espírito”. 17

Parece-nos que isto se dá porque os princípios têm natureza normogenética, isto é, os princípios são fundamento das regras, pois estão na base e constituem a ratio das regras jurídicas. 18 Os princípios, assim, e tal como interessa ao presente exame, devem ser obtidos a partir da análise do sistema jurídico.

Os princípios não se manifestam de modo uniforme, havendo de se considerar a existência de princípios expressos, contidos numa disposição, 19 e princípios não expressos, presentes genericamente em diversas disposições e obtidos indutivamente, 20 extraídos, neste caso, da essência das regras particulares.

Para se identificar um princípio jurídico não se deve basear apenas no exame das regras jurídicas em si mesmas, mas no fenômeno de sua incidência sobre fatos e respectivas consequências jurídicas. 21 A análise da incidência das regras escritas e a problematização concreta decorrente de sua aplicação é ponto de partida para a identificação dos princípios de um ordenamento jurídico.

Tomando-se os princípios a partir de um fenômeno dinâmico, permite-se analisar a relação dos princípios com as regras escritas, bem como a relação entre princípios, quanto a se saber quando um princípio deve ser aplicado, ou quando ele deve ceder ante a aplicação de outro. Torna-se possível ainda saber a partir de que momento um princípio pode ser como tal considerado.

A propósito, é interessante a observação de Josef Esser, para quem os princípios tornam-se direito positivo 22 se materializados institucionalmente, ou seja, “siempre que hayam obtenido validez en formas concretas del ordenamiento”. 23

Desse modo, ainda segundo o autor alemão, haveria princípios institucionais (ou normativos) e princípios instrutivos (ou informativos). 24 Referindo-se à “eficácia institucional dos princípios”, explica que “no hay que perder de vista que esta validez positiva sólo se da en la medida en que el principio está materializado institucionalmente”. 25

Não se nega, por outro lado, que os princípios podem ter consequências previstas em regras escritas. Voltando ao exemplo analisado acima, pertinentemente ao princípio do respeito à dignidade humana, verifica-se que seus contornos são delineados pela lei. Igualmente, e fazendo-se menção ainda aos princípios jurídico-processuais relativos à execução civil, pode-se lembrar, exemplificativamente, que o que muitos chamam de princípio da patrimonialidade 26 cede em vários casos, ao menos em relação às medidas que podem ser empregadas a fim de se alcançar o patrimônio do devedor (por exemplo, naqueles em que se admite a prisão civil por dívida 27 ), o que leva a inferir, também em relação a este princípio, bem como aos demais princípios tratados adiante, que eles serão institucionalmente eficazes na medida de sua positivação.

Não se quer, com isso, dizer que os princípios instrutivos ou – como denomina Josef Esser – guides não sejam importantes. Pelo contrário, embora não sejam, na concepção do referido autor alemão, “regras jurídicas”, tais princípios podem converter-se em normas de direito positivadas. 28

Advirta-se, no entanto, que não se pode indicar com exatidão o ponto a partir do qual um princípio está tão concretizado que pode ter valor normativo. 29 Disso se infere que o princípio adquire caráter normativo quando, uma vez formulado – ou descoberto, como afirma Josef Esser, usando expressão criticada por Karl Larenz 30 – passa a ser aplicado, “convertendo-se em parte integrante do Direito actual”. 31

2.1.2. Sobre regras, princípios e valores

As considerações que realizamos no subitem precedente levam à discussão relativa ao caráter normativo dos princípios, à sua função e ao seu modo de atuação.

Amplo debate travou-se na doutrina até se chegar, atualmente, à concepção praticamente unânime de que os princípios têm caráter normativo, formando, ao lado das regras jurídicas, um todo mais amplo designado como sistema jurídico. Desse modo, princípios e regras jurídicas seriam espécies do gênero norma jurídica (ou, mais precisamente, a partir de princípios e regras pode-se chegar à norma jurídica), muito embora não tenham as mesmas características. 32

As regras jurídicas, muito embora gerais e abstratas, são gradualmente menos genéricas que os princípios. Ou seja, enquanto a regra jurídica é capaz de abranger uma generalidade de fatos jurídicos, o princípio, por sua vez, abarca, em seu conteúdo, diversas regras jurídicas. 33 - 34

Esse critério diferenciador entre regras e princípios, baseado na maior generalidade dos princípios em relação às regras, foi criticado por Robert Alexy. Para este autor, o critério apontado por Del Vecchio e Bobbio – que denomina de “tese fraca da separação” –, ao basear-se apenas no grau de generalização para se distinguir regras de princípios, não lhes aponta a diferença essencial – embora não negue que os princípios sejam, realmente, mais gerais que as regras. A diferença estaria num nível qualitativo, e não quantitativo. 35

Para Robert Alexy, os princípios podem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, mas também jurídicas; as regras, por sua vez, podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então se deve fazer exatamente o que ela exige, nem mais nem menos. 36

Já para Ronald Dworkin, um determinado princípio – justamente por terem os princípios dimensão “de peso ou importância” – será aplicável ou não a um determinado caso, podendo ceder à incidência de outro princípio. Assim, “quando os princípios se interferem”, explica o autor, “quem deve resolver o conflito tem que ter em conta o peso relativo de cada um”. 37 Num outro caso, havendo “colisão” entre os mesmos princípios, poderá ser aplicado o princípio outrora preterido, e assim por diante.

O CPC/2015, embora não utilize a mesma terminologia empregada por Dworkin, preocupa-se com a construção da solução jurídica pautada em princípios colidentes. O tema é tratado pelo § 2º do art. 489 do Código. Mal redigido, o texto legal refere-se a “colisão entre normas” em que se permitiria a realização de uma “ponderação” entre elas. Daí, vê-se que o legislador afasta-se do que afirma Dworkin e aproxima-se de Alexy. Mas, mesmo aí, o texto legal não faz jus à teoria do autor alemão. Afinal, admitindo-se que haja ponderação, esta, para Alexy, se dá entre princípios, e não entre regras (logo, incorreto referir-se a ponderação entre normas, como sugere a lei, pois a norma, seguindo-se a opinião de Alexy, resultaria da ponderação entre os princípios em conflito).

Feita essa ressalva, pode-se, realmente, notar que, não raro, quando o juiz se põe a julgar identifica dois ou mais princípios colidentes. 38 Um dos princípios haverá de prevalecer, em atenção às circunstâncias do caso, mas com isso não se exclui a possibilidade de, em um caso futuro, o princípio escolhido não ser aplicado, ou aplicar-se reduzidamente.

Tal circunstância foi constatada em interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça: “A ordem legal estabelecida para a nomeação de bens à penhora não tem caráter rígido, absoluto, devendo atender às circunstâncias do caso concreto, à satisfação do crédito e à forma menos onerosa para o devedor, ‘a fim de tornar mais fácil e rápida a execução e de conciliar quanto possível os interesses das partes’. A gradação legal há de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfação do crédito e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliação desses dois princípios é que deve nortear a interpretação da lei processual, especificamente os arts. 655, 656 e 620 do Código de Processo Civil [de 1973, correspondentes aos arts. 835, 848 e 805 do CPC/2015]. Embora na dicção legal a nomeação de bens à penhora seja ineficaz quando não observada a gradação do art. 655, CPC [de 1973, correspondente ao art. 835 do CPC/2015], o exequente deve justificar a sua objeção, dizendo as razões pelas quais não a aceita.” 39

Demonstração interessante de tal circunstância é dada também por Eros Roberto Grau. Após afirmar que “a aplicação de um princípio pelo intérprete importa o afastamento de outro, no quadro de jogos de princípios que ora privilegiam a decisividade de um deles, ora a recusam”, exemplifica: “Algumas vezes, a opção por determinada decisão é estruturada sob a prevalência do princípio do interesse público sobre o princípio do direito adquirido, ou vice-versa”. 40

Robert Alexy concebeu os princípios jurídicos como mandados ou mandamentos de otimização (Optimierungsgebot), pois determinariam que algo fosse cumprido da melhor maneira possível. 41 É que, consoante Emilio Betti, os princípios, enquanto critérios de valoração imanentes na ordem jurídica, caracterizam-se por uma “excedencia de contenido deontológico (o axiológico, si se quiere) en relación com las normas singulares, aunque reconstruidas en su sistema”. Nesses princípios, continua o autor, “opera uma virtualidade y una forma de expansión, pero no de índole lógica y dogmática, sino de índole valorativa y axiológica, fuerza no ya de verdad y de razón teorética, sino de valores éticos cuyas valoraciones maduran gradualmente y se afirman en base a situaciones históricas contingentes”. 42 Busca-se, desse modo, aplicar os princípios com o intuito de se obter algo na melhor medida possível, ou seja, os princípios sempre se referem à busca do “ótimo”, 43 em atenção aos valores predominantes em determinado contexto social.

A propósito, afirma Jürgen Habermas que “quando princípios colocam um valor, que deve ser realizado de modo otimizado e quando a medida de preenchimento desse mandamento de otimização não pode ser extraído da própria norma, a aplicação de tais princípios no quadro do que é faticamente possível impõe uma ponderação orientada por um fim”. 44

Nesses termos, os princípios revelam não apenas aquilo que é presente estaticamente no sistema jurídico. Os princípios se manifestam também, com sua maior força, na compreensão das relações sociais concretas submetidas ao ordenamento jurídico: os princípios se exprimem, pois, num dinamismo. 45

Este modo de ver os princípios ganhou importância no cenário jurídico ante as crescentes modificações sociais e políticas pelas quais passa o mundo atual. Como afirma José Joaquim Gomes Canotilho, “o direito do estado de direito do século XIX e da primeira metade do século XX é o direito das regras dos códigos; o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios. [...] o tomar a sério os princípios implica uma mudança profunda na metódica de concretização do direito e, por conseguinte, na actividade jurisdicional dos juízes”. 46

A evolução indicada por José Joaquim Gomes Canotilho decorre de diversos fatores sociais e jurídicos. Lembre-se, dentre outros, a progressiva ideia de proteção aos direitos humanos, a crescente massificação das relações jurídicas, o reconhecimento de que nas relações jurídicas não há, sempre, paridade entre os sujeitos, e assim por diante. Simultaneamente a tal evolução, verifica-se o cuidado de diversos sistemas jurídicos em criar instrumentos jurídicos que deem proteção efetiva àqueles direitos.

Por outro lado, a complexidade desses fenômenos importa reconhecimento de que o legislador é incapaz de acompanhar a evolução das instituições jurídicas, tal como impõe a sociedade moderna. Preocupa-se o legislador, por isso, em elaborar disposições que explicitem os objetivos de um determinado sistema (ou microssistema) jurídico, não mais se limitando a regular condutas. 47 Baseando-se na doutrina de Erik Jayme, afirma Cláudia Lima Marques que “o método tradicional de elaborar normas que impunham condutas teria sido superado, pois estas não mais asseguram que os objetivos propostos serão alcançados”. 48

Paralelamente ao incremento de disposições desse tipo, constata-se também que a complexidade das relações jurídicas e a rapidez das modificações que tais relações experimentam impõe o surgimento de textos normativos ainda mais gerais, trazendo em seu bojo expressões de conteúdo variável (vago ou indeterminado), 49 a fim de possibilitar ao órgão jurisdicional aplicar a norma jurídica em atenção às particularidades de cada caso, particularidades estas insuscetíveis de serem reguladas pelo legislador. 50 Se, como afirmou Chaïm Perelman, “o recurso a uma noção vaga ou confusa aumenta, por esse próprio fato, o poder de interpretação daquele que deve aplicá-la”, 51 intensifica-se, desse modo, o grau de participação do juiz na resolução dos litígios, pois este não mais se limita a simplesmente indicar a solução legal antecipadamente prevista no ordenamento jurídico para um problema.

Assiste-se, assim, a um fenômeno que não pode ser desprezado, em boa dose decorrente da evolução da noção de Estado e de sua função – desde o Estado liberal, passando pelo Estado social até chegar, atualmente, ao que se denomina Estado democrático 52 –, consistente num “salto de qualidade” da atividade jurisdicional.

No que interessa ao objeto do presente estudo, há que se considerar, também, que, se antes a atividade jurisdicional era considerada essencialmente ressarcitória, o Poder Judiciário é chamado, cada vez mais, a certificar que as obrigações executadas judicialmente correspondam, sempre que possível, a exatamente aquilo que era devido – podendo, para se lograr a execução específica, determinar a realização das medidas que se fizerem necessárias – bem como a agir antes da lesão, incursionando na ordem social pela determinação de condutas a serem observadas. 53

Os arts. 213 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) e 84 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), ao preverem formas de tutela específica dos direitos disciplinados nas referidas Leis, passaram a concretizar, no plano infraconstitucional, o comando previsto no art. 5.º, XXXV da Constituição (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”). Essas Leis representaram uma mudança marcante, nesse contexto, se comparadas com o que antes havia, p. ex., no Código Civil, tanto o de 1916, quanto, no ponto, no Código de 2002, como dá conta o seu art. 247, p. ex. À luz do texto do Código Civil, vê-se que há preponderância da tutela ressarcitória. 54 Já o Estatuto da Criança e do Adolescente e Código de Defesa do Consumidor passam a preocupar-se com formas de tutela preventiva e específica, que, como mencionamos, têm raiz constitucional.

Esse estado de coisas veio a ser confirmado na lei processual a partir da reforma decorrente da Lei 8.952/1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461, dentre outros, do CPC/1973. Isso se intensifica, com o advento do CPC/2015, como dão conta, p. ex., os arts. 3.º, caput (que reproduz o art. 5.º, XXXV, da Constituição), 139, IV, 497 e 498 desse novo Código. 55

De todo modo, como acentua Jürgen Habermas, no modelo liberal, a atividade jurisdicional é entendida como “agir orientado pelo passado”, agir este fixado nas normas elaboradas pelo “legislador político”. A concepção moderna de Estado “significa um crescimento de poder para a justiça e uma ampliação de espaço de decisão judicial”. Isto é, “orientada por normas fundamentais, a jurisprudência precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a história institucional da ordem jurídica, para problemas do presente e do futuro” (destacamos). 56 - 57

Ante a insuficiência das regras, torna-se indispensável à atividade jurisdicional a compreensão dos princípios jurídicos. Repetindo o que afirmou José Joaquim Gomes Canotilho, citado acima, “o direito do estado constitucional democrático e de direito leva a sério os princípios, é um direito de princípios”.

2.1.3. Um sistema com regras e princípios: o direito vivo

A aceitação do caráter normativo dos princípios impõe que se compreenda o sistema jurídico não mais estaticamente, mas dinamicamente, como se observou supra.

Com isso se quer dizer que o exame dos institutos jurídicos presentes em um dado contexto requer uma análise diferenciada, fundada nas seguintes premissas:

Se princípios e regras escritas integram o sistema jurídico, é a relação existente entre princípios e regras que confere coesão ao sistema. É por isso que, consoante se notará adiante, a modificação de qualquer parte do sistema interfere em seu todo, pois o sistema jurídico não é fechado, mas aberto. 58

A concepção que adotamos de Jurisdição 59 impõe, ainda, que se analise o fenômeno da construção da solução jurídica à luz de outros dados relevantes, como os relacionados à configuração do Estado Democrático de Direito, que não podem ser desprezados. Este modo de analisar os problemas jurídicos decorre do fato de considerarmos o sistema não apenas como a soma de suas partes, mas a relação entre elas.

Os princípios jurídicos devem ser examinados em sua relação com o meio em que devem atuar. Em relação aos princípios da execução civil, deve ser considerada a repercussão da decisão judicial entre as partes e o feedback deste evento em relação à própria atividade jurisdicional, pois o desenvolvimento dos atos processuais não é linear e unidirecional – isto é, não se esgota com o a publicação da decisão judicial – mas “circular”, pois aos atos judiciais sucedem comportamentos das partes que se ajustarão ou reagirão contra eles, exigindo-se novos atos judiciais, e assim sucessivamente. 60

Os institutos jurídicos, além disso, devem ser examinados em sua globalidade, tomando-se em consideração as relações estabelecidas com outros fenômenos jurídico-processuais. 61

Assim, por exemplo, quando se estuda o título executivo, sua natureza e características, deve-se examinar o grau de cognição a ser realizada pelo juiz, os mecanismos de defesa do executado, a taxatividade legal do título executivo etc. Notar-se-á, por exemplo, que a criação de estruturas distintas daquelas que, tradicionalmente, autorizam a realização de atos executivos, implicam inevitavelmente no surgimento de um novo modelo jurisdicional de atuação e de novos modos de o executado opor-se à execução, o que repercutirá inevitavelmente no sistema recursal, nas tutelas de urgência, na classificação das ações etc.

Talvez os exemplos mais fecundos desse fenômeno, por terem influenciado diretamente em todas as áreas do processo civil, são os da antecipação dos efeitos da tutela e o da ação executiva para o cumprimento de deveres de fazer e não fazer, inseridas no CPC/1973 com a reforma da Lei 8.952/1994, que deu nova redação aos arts. 273 e 461 daquele Código. Tais figuras foram mantidas no CPC/2015 (cf. seus arts. 294, 300, 303, 497 e 536), e os princípios que as informam foram enaltecidos, nesse novo Código.

A desconsideração destes critérios metodológicos tem gerado algumas perplexidades.

Por exemplo, se as reformas processuais acima referidas tiveram por finalidade melhorar a qualidade da tutela jurisdicional, por que reflexamente os tribunais viram multiplicar-se o número de recursos, demorando-se ainda mais a resolução definitiva dos conflitos? Pode-se responder que as reformas recentes aumentaram os poderes executivos do juiz, 62 ao mesmo tempo em que permitiram que o juiz realizasse tais atos executivos com base em meros juízos de verossimilhança. 63 Evidentemente, a qualidade da decisão judicial fundada em cognição sumária tende a ser inferior àquela realizada com base em cognição exauriente, e as partes têm mais facilidade em encontrar incorreções e motivos para recorrer em tais decisões. Como em sede recursal muitas vezes a parte encontrará também uma decisão fundada em cognição sumária, tende-se a recorrer mais uma vez, manejando-se todos os recursos previstos no ordenamento jurídico-processual. Considerando, ademais, que a decisão que está sendo executada é instável e precária, em razão do grau reduzido de cognição que foi empregado pelo órgão judicial, a parte tende a não cumpri-la, pois confia não só na possibilidade de erro do juiz, mas também na instabilidade da jurisprudência e na possibilidade de ver a tese que está a defender sagrar-se vencedora em alguma das instâncias recursais. Acrescente-se que os entendimentos jurisprudenciais evoluem rapidamente, e a orientação dominante de algum dos Tribunais Superiores pode cambiar em favor do recorrente. 64

A simplificação dos fenômenos jurídicos e o seu exame particularizado e isolado é importante, mas o estudo do conteúdo e efeitos de uma decisão judicial não pode passar ao largo, por exemplo, do exame dos poderes do juiz em relação à definição legal, ou da adequação da medida executiva definida pelo juiz ao bem jurídico pretendido na execução. Além disso, quando o juiz decide e define medidas executivas (sub-rogatórias ou coercitivas) a serem realizadas, haverá uma inevitável reação (positiva ou negativa) do executado. O exame do fenômeno não pode desconsiderar pelo menos a perspectiva de reação, pois é isso que definirá se a execução terá ou não alcançado o desiderato desejado, como se disse. 65

Sob esse ponto de vista, bem como pelas considerações que apresentamos nos subitens precedentes, constata-se que o modo de atuação dos princípios é peculiar. Salientamos algumas de suas características mais marcantes: 66 Os princípios normalmente não valem sem exceção e podem entrar em oposição ou em contradição entre si. 67 Além disso, os princípios não têm pretensão de exclusividade, ou seja, uma mesma consequência jurídica pode derivar de princípios diversos. Ainda, os princípios ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas, isto é, a determinação dos limites de aplicação dos princípios é obtida pela oposição de outros princípios. 68 Por fim, insta salientar que as consequências da aplicação dos princípios são previstas também em outras disposições jurídicas, pois, como já se afirmou, os princípios jurídicos podem ter seu âmbito de atuação delineado por regras. 69

As reformas legislativas realizadas no CPC/1973 a partir da década de 1990 e o Código de Processo Civil de 2015 acabaram por aumentar sensivelmente os poderes de interpretação e de aplicação do direito pelo órgão judicial, e realçaram a importância dos princípios jurídicos para a construção da solução jurídica. Essa maior participação do juiz na atuação executiva dos direitos somente será proveitosa se se observarem algumas condições essenciais. A aplicação desses novos princípios jurídicos requer terreno fértil, sob pena de não se realizarem os objetivos indicados nos arts. e da Constituição Federal. Para tanto, pensamos que são imprescindíveis as seguintes condições, dentre outras:

(a) O juiz deve possuir sensibilidade social, mostrando-se estar realmente – e não virtualmente – inserido em um Estado Democrático de Direito;

(b) O juiz deve fundamentar convincentemente as suas decisões, de modo que não apenas as partes ou os demais órgãos jurisdicionais (recorridos ou para os quais se recorrem) sejam convencidos do acerto da decisão, mas também a própria sociedade ou comunidade na qual o juiz se insere; 70 e

(c) o Poder Judiciário deve se preocupar com a estabilidade de suas decisões e orientações.

Não sendo assim, estarão fadadas a se frustrarem as aspirações desse novo modelo processual, que, ajustando-se a um contexto constitucional mais amplo, expandiu os poderes de interpretação e aplicação do direito pelo órgão jurisdicional. 71

2.1.4. Como se formulam os princípios jurídicos? Da problemática concreta ao critério da fecundidade dos princípios

Um dos maiores desafios à doutrina jurídica consiste, indubitavelmente, em estabelecer critérios para se definir o que é um princípio, bem como o rol de princípios que informam um dado ramo do direito.

Para Emílio Betti, “toda tentativa de fixar, reduzir e traduzir em termos preceptivos os princípios gerais que se afirmam, quando se leve a cabo por uma fonte de direito antes que o processo histórico de amadurecimento tenha chegado ao fim, é por necessidade das coisas ilusória e destinada ao fracasso”. 72 Mais adiante, entretanto, o mesmo autor afirma que “é sempre digna de atenção e de respeito a tentativa de identificar os princípios gerais do Direito”. 73

Trata-se de atividade assaz difícil, a ponto de Boulanger, citado por José Luis de Loz Mozos, destacar, em relação aos princípios jurídicos, que, não raro “damos su concepto por supuesto, pero sin conocer exactamente em qué consisten, cuál es su estructura y cuáles sus funciones en el ordenamiento jurídico, no pasando muchas veces de ser una mera intuición, difícil de concretar, cuando no se difumina en nociones imprecisas y contradictorias”. 74

Tal dificuldade resulta, dentre outros aspectos, do fato de muitos princípios serem provenientes da tradição, não estando codificados, sendo muitas vezes revelados pela jurisprudência ou pela doutrina. 75 Diante disso, consoante escreve Guido Alpa, cumpre ao intérprete a laboriosa função de buscar a individuação dos princípios jurídicos, sempre observando a lógica, o bom senso e a sua utilidade prática. 76

Há de se reconhecer, no entanto, que a delimitação dos princípios jurídicos – mesmo aqueles que regem o processo civil – não pode ser realizada de forma taxativa, numerus clausus. 77 -77

78 Apesar da complexidade que cerca o tema, não podemos deixar de estabelecer critérios mínimos para se identificarem, satisfatoriamente, os princípios que informam, modernamente, a tutela jurisdicional executiva.

Para Vincenzo Panuccio, o procedimento de investigação dos princípios jurídicos compreende pelo menos três fases.

Inicialmente, os dados gerais observados – v.g., em todo o ordenamento jurídico ou em apenas um setor dele – se ampliam mediante generalizações hipotéticas chegando à formulação de um princípio ou sistema de princípios (fase de indução). 79

Tais princípios devem ser convalidados à luz da experiência histórica (fase de convalidação). 80 Isso porque os princípios – “descobertos” ou “formulados”, por assim dizer, como conteúdo de determinado instituto jurídico, ou, ainda, do próprio ordenamento jurídico ou de apenas um setor dele – desenvolvem-se historicamente, atualizando-se constantemente, permanecendo vivos ou, inversamente, diminuindo a intensidade de sua aplicação. Como afirmou Josef Esser, “las ideas dogmáticas y políticas contenidas en el principio, envejecem rápidamente”. 81 Daí a correta advertência de Ferrara, citada por Joaquín Arce y Flórez-Valdés: “Se puede indagar cuáles son en el momento presente los principios informativos del actual ordenamiento jurídico, pero no se debe excluir que estos principios puedan transformarse o cambiar en el futuro según las exigencias políticas, sociales y económicas del porvenir”. 82

Formulados e convalidados, os mesmos princípios devem ser aplicados a outros dados para que tenham, então, sua existência confirmada nas consequências práticas de sua aplicação (fase da aplicação ou dedução). 83

Nessa última fase, refere-se Vincenzo Panuccio ao criterio della fecondità dei principi – também mencionado por Boulanger 84 – afirmando que “un principio che non sai fecondo di conseguenze giuridiche (anche all’infuori degli effetti espressamente previsti) non è, parlando a stretto rigore, un principio giuridico”. 85 Desse modo, o princípio tem sua existência constatável no ordenamento jurídico, devendo por ele ser recepcionado, 86 manifestando-se abundantemente.

Josef Esser afasta-se, em parte, da orientação esposada por Vincenzo Panuccio, no que se refere à fase denominada por este de fase de indução.

Para Josef Esser, os princípios são descobertos e comprovados a partir de uma problemática concreta, “de modo que é o problema, e não o ‘sistema’ em sentido racional, que constitui o centro do pensamento jurídico”. 87

Temos seguido o modo de pensar sugerido por Esser, nessa e em nossas outras obras.

Ao solucionar um problema fático, 88 o operador do direito basear-se-á normalmente nalguma das outras fontes jurídicas, e não nos princípios jurídicos. Somente quando se constatam as contradições sistêmicas, é possível se reconhecer que disposições contidas nas regras escritas dão apoio sistemático a um princípio que lhes serve de base. 89 Caminho semelhante é trilhado por Karl Larenz, para quem ao conhecimento e formulação dos princípios “vai ligado o seu esclarecimento mediante casos paradigmáticos, a delimitação de seu alcance em relação com outros princípios e com uma regulação positiva, a sua concretização relativamente a grupos de casos e, finalmente, o plasmar-se numa ‘doutrina’ bem estruturada”. 90

Além do primeiro passo para a formulação do princípio, apanhado diante dos problemas e esclarecido a partir de confronto com casos paradigmáticos, merece especial relevo o critério da fecundidade dos princípios, apresentado por Vincenzo Panuccio. Pensamos ser de todo conveniente a análise dos princípios jurídicos com vistas a extrair deles o maior grau possível de rendimento. Daí porque a análise de situações problemáticas – “problemática concreta”, segundo Josef Esser – ocorrentes na aplicação do Direito é importante para a compreensão de qualquer princípio jurídico.

O exame dos princípios jurídicos da tutela jurisdicional executiva, desse modo, deve ter início na análise de seus fundamentos, passando pela decomposição desses fundamentos para se verificar em que medida aquilo que é tido pela doutrina e pela jurisprudência como “princípio” é mesmo um princípio, ou não, e se tem os contornos a ele atribuídos, efetivamente.

A análise é relevante, dentre outros aspectos, pelo fato de o processo civil e, mais precisamente, a execução forçada, alvo do presente estudo, ter se submetido a profundas modificações, que se iniciaram com as reformas realizadas no CPC/1973 e se consolidaram com o CPC/2015, razão pela qual, além de se impor uma releitura dos princípios concebidos tradicionalmente, deve-se analisar a nova configuração da tutela jurisdicional executiva diante desse novo quadro normativo e dos elementos que o informam.

2.1.5. A tradicional classificação entre princípios informativos e fundamentais

Quem formulou, inicialmente, os denominados princípios informativos 91 do processo civil foi Mancini, em obra datada do século XIX. As ideias então lançadas receberam ampla acolhida nos escritos que se seguiram, ecoando até a doutrina mais recente. 92

Segundo o referido autor, é um erro considerar que o processo judicial é informado por um único princípio. Para Mancini, o processo judicial submete-se à influência múltipla de “princípios e critérios fornecidos por diversas disciplinas”, sendo “evidente” que se informa pelos princípios lógico, jurídico, político e econômico. Pelo princípio lógico, deve-se “escolher os meios mais seguros e rápidos para procurar e descobrir a verdade, e para evitar o erro”. Em decorrência do princípio jurídico, deve-se proporcionar aos litigantes “igualdade na contenda, e justiça na decisão”. O princípio político, por sua vez, ainda segundo Mancini, “se propõe introduzir no processo a máxima garantia social do direito com o mínimo sacrifício individual de liberdade”. Por fim, o princípio econômico “requer que a lide não seja matéria de impostos pesados, nem por sua demora ou despesa se fazendo acessível somente a alguns cidadãos privilegiados pela riqueza”. 93 Afirma Mancini que a aplicação desses princípios alcançará êxito segundo o grau de progresso intelectual, moral, político e econômico de algum povo. 94

Para Chiovenda, os princípios arrolados por Mancini seriam os principais, e acrescenta outro, denominado “principio de la economia de los juicios”. 95

Os princípios informativos, para Arruda Alvim, são predominantemente técnicos, não admitindo, praticamente, princípios antagônicos ou contrários, sendo pouco influenciados pela realidade social. 96

Ao lado dos princípios informativos, a doutrina faz referência aos princípios denominados gerais, formativos, ou fundamentais do processo civil. Tais princípios, segundo Robert Wyness Millar, podem estar ou não presentes em determinado sistema, nada impedindo que haja, entre eles, alguma oposição. 97

Essa possibilidade de existência de princípios que se contraponham é a nota característica dos princípios fundamentais. Essa é, aliás, a forma mais genuína de retratar os princípios jurídicos, pois estes, consoante demonstrado nos tópicos precedentes, sempre se relacionam com outros, e essa inter-relação serve para determinar o peso de cada um dos princípios em confronto.

A maior parte dos princípios fundamentais do processo civil já foi formulada pela doutrina. Identificam-se, entre tais princípios, diversos que se contrapõem, e que estabelecem, por assim dizer, limites de aplicação recíprocos. É o que ocorre, por exemplo, com o princípio dispositivo e o princípio inquisitório. Isso se dá porque, como já se viu, o âmbito de aplicação dos princípios é muitas vezes delimitado por exceções. Diz-se, então que, em regra, em virtude de determinado princípio, as coisas devem se passar dessa ou daquela maneira; mas se ocorrer alguma circunstância especial, aquele princípio em questão não será aplicado, ou sua aplicação será menos intensa do que o seria, não se estivesse diante dessa circunstância excepcional. 98

É diante da análise dos limites da aplicação dos princípios que se torna possível estabelecer, com razoável segurança, até que ponto as exceções à aplicação de um princípio podem ser consideradas elementos determinantes da formulação de novo princípio jurídico.

Essa proposição, como se verá adiante, é altamente profícua, notadamente em relação à execução forçada. Isto porque, tendo os princípios fundamentais alta “carga ideológica”, podem emergir, ganhar reconhecimento na comunidade jurídica e – ao sabor das tendências ou modificações sociais, econômicas, políticas, ou, ainda, de índole dogmática – perder força, cedendo à aplicação mais intensa e constante de outro princípio. 99

Identificar qual o princípio proeminente num sistema jurídico ou, como se propõe no presente trabalho, num setor do sistema jurídico, é tarefa a ser realizada sob uma perspectiva contemporânea. 100

Para se alcançar esse desiderato, o método propugnado por Vincenzo Panuccio – adaptado à crítica de Josef Esser –, analisado acima, parece-nos fundamental. Isso porque, segundo pensamos, o princípio deve surgir diante de uma problemática concreta, justificando-se sua existência por sua fecundidade.

Os princípios informativos não serão, por nós, analisados no presente trabalho. Como disse Mancini, tais princípios serão mais bem aplicados na medida do “progresso intelectual, moral, político e econômico de algum povo”. Pode-se dizer, desse modo, consoante escreveu Vicente Greco Filho, que “esses princípios, se pudessem concretizar-se integralmente como realidade, formariam o processo ideal”. 101 Constituem tais princípios, assim, aspirações, aproximando-se, sob essa ótica, das policies, que são diretrizes ou “objetivo a ser alcançado”, na concepção de Ronald Dworkin. 102 Interessa-nos, aqui, o estudo dos princípios fundamentais, particularmente aqueles relacionados à tutela jurisdicional executiva, consoante se discorrerá a seguir.

2.1.6. Princípios de organização técnica

A expressão “princípio” é utilizada em vários sentidos. Na presente obra, ao nos referirmos aos princípios da execução, usamos o termo no sentido de princípios de organização técnica. 103

Princípio, no sentido mencionado, não tem o mesmo significado que é empregado, p. ex., por Alexy ou Dworkin, a que nos referimos nos itens precedentes, e nem também o mesmo sentido com que se costuma referir ao princípio da menor onerosidade (art. 805 do CPC/2015), mais afeito ao critério da proporcionalidade (embora comumente costume-se referir também à proporcionalidade como princípio).

Quando indicamos, p. ex., o princípio da autonomia entre cognição e execução, ou o princípio da tipicidade das medidas executivas, estamos a descrever a opção do sistema por um ou outro modelo para a construção de soluções normativas.

É nesse sentido que se costuma aludir, p. ex., a “princípio da nulla executio sine titulo”, sendo usado o termo “princípio”, neste caso, como expressão de uma opção do legislador por esse modelo (= condicionar a execução forçada à existência de um título executivo). Nesse sentido, nulla executio sine titulo manifesta-se através de uma serie de regras incorporadas pelo sistema (ou, com outras palavras, tendo o legislador optado pelo princípio segundo o qual a execução deve depender de um título executivo, manifestou isso através de uma ou várias regras).

Nesse sentido é que nos referimos, nos tópicos que seguem, a princípios da autonomia (e do sincretismo), da nulla executio sine titulo (e da execução sem título permitida), e da tipicidade (e da atipicidade) das medidas executivas.

Os princípios de organização técnica antes tradicionalmente tidos como fundamentais da execução foram sendo mitigados, à luz do CPC/1973, cedendo espaço a outros, que refletem a maior participação do juiz na criação da solução jurídica.

Não é correto afirmar, de todo modo, que os novos princípios, que agora despontam à luz da nova conformação da tutela jurisdicional executiva, tenham substituído, de modo absoluto, os demais. Convivem no sistema jurídico princípios opostos e a definição da medida de sua incidência é indispensável para a correta compreensão da configuração da tutela jurisdicional executiva no processo civil brasileiro.

2.1.7. Princípios fundamentais da tutela jurisdicional executiva

Não há uniformidade, na doutrina, acerca dos princípios fundamentais da tutela jurisdicional executiva.

Inicialmente porque a doutrina em geral, entre nós, tratava dos princípios do processo de execução, em que os meios executórios se manifestavam de modo unificado. Mas, como observamos anteriormente, a tutela jurisdicional executiva manifesta-se em outras formas, distintas da do processo de execução.

Mesmo em relação à enumeração dos princípios que se limitavam ao processo de execução, aliás, reinava controvérsia, não havendo uniformidade acerca de quais seriam os seus princípios fundamentais. 104 Alfredo de Araújo Lopes da Costa indica os seguintes: toda execução é real; toda execução tem por finalidade apenas a satisfação do direito do exequente; a execução deve ser útil ao credor; toda execução deve ser econômica; a execução deve ser específica; a execução corre a expensas do executado; a execução não deve levar o executado a uma situação incompatível com a dignidade humana; o credor tem a livre disponibilidade do processo de execução. 105 Araken de Assis, por sua vez, trata dos seguintes princípios: princípio da autonomia, princípio do título, princípio da patrimonialidade, princípio do resultado, princípio da disponibilidade, e princípio da adequação. 106 Percebe-se que não há uniformidade entre os princípios listados pelos referidos processualistas. Enquanto Alfredo de Araújo Lopes da Costa não faz qualquer referência ao princípio da autonomia, por exemplo, Araken de Assis não menciona o princípio do respeito à dignidade humana.

Como tais princípios devem variar de acordo com o ordenamento jurídico enfocado, a análise do direito comparado não é de muito proveito. Obviamente, os princípios enumerados pela doutrina estrangeira dizem respeito ao ordenamento jurídico a que pertencem os respectivos autores, e naturalmente os róis apresentados são diferentes. Por exemplo, a execução forçada no Uruguai, segundo Luis Alberto Viera Ruiz, é governada pelos seguintes princípios: princípio da jurisdicionalidade da execução, princípio do “devido processo prévio”, princípio da unidade de cognição e execução, princípio da executoriedade da decisão, e princípio da unidade de competência e processo. 107 Referindo-se à execução forçada no direito espanhol, Manuel de La Plaza alude aos princípios da satisfação máxima da pretensão executiva, do sacrifício mínimo do devedor, do respeito às necessidades primárias do devedor, do respeito aos direitos incontestáveis dos terceiros, do concurso de credores e do respeito aos interesses da economia pública. 108

Retornando à doutrina brasileira, é interessante observar que os princípios elencados pelos doutrinadores referidos têm por base o ordenamento jurídico processual anterior à reforma pela qual passou o CPC/1973 no curso da década de 1990.

No entanto, as legislações processuais modernas foram submetidas a uma série de reformas e, no Brasil, de um modo especial, tais reformas alcançaram não apenas os procedimentos, como também institutos importantes do direito processual civil. Fala-se em modificações de procedimentos porque uma das principais preocupações dos idealizadores de tais reformas é a celeridade, buscada, mais das vezes, com a abreviação do iter processual por meio da supressão de alguns atos processuais ou com a criação de mecanismos que possibilitem alcançar, com maior rapidez, aquele bem que o demandante espera obter ao final da atividade jurisdicional. 109

Tal preocupação com a celeridade, por outro lado, e sua quase absoluta incompatibilidade com a cognição plena e exauriente, dá ensejo ao aumento de pronunciamentos jurisdicionais sumários, isto é, fundados em cognição sumária. No CPC/2015, tais pronunciamentos são proferidos, sobretudo, através daquilo que o Código chama de tutela provisória. 110

Tais transformações, assim, mais que simplesmente alterar o procedimento, tornando-o mais célere, são dotadas de maior profundidade, alcançando-se, inclusive, a configuração de diversos institutos jurídicos, modificando-lhes, muitas vezes, a essência. 111

Há muito tempo vimos sustentando que o tema não deve ser analisado apenas com vistas ao tradicional processo de execução, pois a flagrante tendência, confirmada com o CPC/2015, era no sentido de se mitigarem as concepções de tutela jurisdicional presas à ideia de que no processo de conhecimento só se realizam atos cognitivos, e vice-versa, de que no processo de execução só se realizam atos materiais executivos. 112

Por isso, propomos visualizar o fenômeno sob um prisma mais amplo, atentando não apenas ao processo de execução, mas à tutela jurisdicional executiva, tal como exposto acima.

Cotejando o sistema processual civil outrora previsto na configuração inicial do CPC/1973 e o que veio a se estabelecer depois com as reformas, e se firmou com o CPC/2015, percebe-se a disparidade de valores – e consequentemente de princípios – que informam a tutela jurisdicional executiva num e noutro momento. Isso não determinou a total substituição dos princípios jurídicos de tempos passados, mas o fortalecimento ou, no mínimo, a equiparação de forças entre os princípios anteriormente existentes e princípios opostos.

Por isso, pode-se dizer que existem, atualmente, em relação a quase todos os princípios jurídico-processuais, princípios opostos, que lhe delimitam a intensidade e âmbito de atuação. Esses princípios opostos devem ser analisados conjuntamente.

Já se advertiu, neste trabalho, que não há critério que possa apontar, com absoluta segurança, quais sejam os princípios que norteiam um determinado ordenamento jurídico. Pode-se, pelo menos, tentar identificar, do modo mais preciso possível, quais sejam os princípios que, atualmente, se sobressaem a ponto de serem considerados, efetivamente, princípios jurídicos.

Pensamos que, em relação à tutela jurisdicional executiva, podem-se separar os princípios de organização técnica em três grandes grupos, relativos:

(a) aos pressupostos básicos da execução;

(b) à estrutura ou forma da execução e sua relação com a cognição;

(c) aos poderes do juiz e sua limitação quanto aos meios executivos suscetíveis de serem utilizados.

Os princípios relativos ao primeiro grupo são os da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida; quanto à estrutura, trata-se dos princípios da autonomia da execução e do sincretismo entre cognição e execução; quanto à limitação dos meios executivos e dos poderes do juiz, está-se diante dos princípios da tipicidade e da atipicidade das medidas executivas, cuja aplicação é norteada, dentre outros, pelos critérios (também chamados, por muitos, de princípios) do meio mais idôneo e da menor restrição possível.

Há outros princípios não indicados no rol ora exposto, referidos pela doutrina, como o do respeito à dignidade humana ou o da patrimonialidade. Estes, no entanto, encontram-se subjacentes a outros princípios, como aqueles relativos às medidas executivas, e não dizem respeito exclusivamente à execução forçada. Por isso, serão analisados na medida em que se relacionarem com os princípios acima discriminados.

Tais grupos, como se verá adiante, não podem ser considerados compartimentos estanques. Pelo contrário, os princípios pertencentes a um dos grupos tocam-se, muitas vezes, com outros princípios de outros grupos. Esta inter-relação é natural, e serve, na verdade, para justificar a existência do princípio enquanto tal, bem como para precisar seu âmbito de atuação.

Por outro lado, os princípios têm, como se percebeu, “princípios opostos”, que de mera exceção ganham a textura de princípios, a partir da influência que passam a ter no ordenamento jurídico.

Os critérios apontados nos itens anteriores, relativos aos modos de definição dos princípios, servirão, no curso do exame de cada um deles, para justificar a sua existência na teoria geral da tutela jurisdicional executiva.

2.2. Princípios da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

2.2.1. Do surgimento do título executivo à sua dispensabilidade para a execução

2.2.1.1. Sobre a necessidade de revisão das teorias relativas ao título executivo ou de elaboração de outras, capazes de abranger as novas estruturas jurídicas

É interessante contrastar o título executivo, tal como disciplinado na versão inicial do CPC/1973, com as figuras processuais que foram surgindo, ao longo dos anos, em nossa recente história processual, até se chegar ao que prevê, hoje, o CPC/2015. Como veremos, as teorias concebidas para se explicar esse instituto ajustam-se ao modo como ele se apresentava na versão original do Código revogado, e essas teorias são insatisfatórias, segundo nosso modo de pensar, para explicar todos os fenômenos que autorizam a execução, hodiernamente.

Consideramos que o título executivo é um dos institutos mais profundamente afetados pelas transformações pelas quais passou o ordenamento jurídico processual brasileiro nas últimas décadas, principalmente pelo seguinte:

(a) Foram ampliadas 113 as hipóteses em que se admite a antecipação dos efeitos da tutela, alargando-se, assim, o rol de pronunciamentos judiciais com eficácia executiva fundados em cognição sumária (cf. art. 273 do CPC/1973, na redação da Lei 8.952/1994, e arts. 294 e 300 do CPC/2015); 114

(b) criou-se, com a adoção do procedimento monitório no direito brasileiro, a possibilidade de se realizarem atos executivos, de um modo mais rápido, em razão da evidência do direito do autor (cf. arts. 1.102-A ss. do CPC/1973, na redação da Lei 9.079/1995, e arts. 700 ss. do CPC/2015); 115

(c) o binômio condenação-execução tende gradativamente a ser abandonado, sendo substituído por ações sincréticas, que permitem a verificação do direito e a sua realização executiva no mesmo processo (cf. arts. 461 e 461-A do CPC/1973, na redação das Leis 8.952/1994 e 10.444/2002, e arts. 497, 498, 536 e 538 do CPC/2015). 116

Há outras modificações interessantes que se relacionam ao título executivo, mas parece-nos que essas são as que mais podem interferir em sua essência.

Tais transformações são relevantes, pois rompem com a concepção tradicional de que toda a execução se funda, necessariamente, em título executivo, tal como previa o CPC/1973, em sua redação original (CPC/1973, art. 583, depois revogado pela Lei 11.382/2006). 117 O art. 771, caput do CPC/2015 tem redação muito diversa, pois contempla, além da execução fundada em título executivo, também a “de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.

O título executivo é concebido como a condição necessária e suficiente para a realização do processo de execução, que permite que se realizem os atos executivos independentemente da averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente. 118 - 119 Além disso, os títulos executivos são taxativamente estabelecidos pela norma jurídica (numerus clausus), e “em nenhuma hipótese é lícito ao intérprete acrescer, sob pena de ilegítima violação da esfera do (suposto) devedor.” 120

Voltaremos à análise mais demorada da natureza do título executivo adiante. Mas, desde já, pode-se notar que os fatos processuais que acima mencionamos não se ajustam, com precisão, ao conceito de título executivo empregado pela doutrina tradicional.

Por exemplo, considerando que a decisão que antecipa efeitos da tutela não é dotada de tal abstração, 121 e tendo em vista, ainda, que as hipóteses em que se permite a antecipação dos efeitos da tutela não são estabelecidas taxativamente pela norma jurídica, 122 parece-nos que este instituto não se amolda ao conceito tradicional de título executivo.

Insta indagar se em tais casos estaríamos, efetivamente, diante de títulos executivos (em sentido estrito), como algo que autoriza que se promova processo de execução autônomo, ou se tais pronunciamentos jurisdicionais não se ajustam ao conceito de título executivo, ante as características peculiares de cada um deles. Há de se investigar, ainda, se todas as teorias elaboradas sobre o título executivo são aplicáveis, também, ao sistema processual brasileiro, tal como se apresenta hodiernamente.

Diante das novas estruturas jurídicas, boa parte dos conceitos tradicionais são nitidamente inadequados, razão pela qual poder-se-ia sugerir a modificação do conceito de título executivo, extraindo dele características que sempre foram tidas por essenciais, como a eficácia abstrata e a tipicidade legal, para torná-lo mais amplo e capaz de abranger estas novas situações jurídicas. 123

Entendemos, no entanto, que esta atitude não é aconselhável, pois em nada contribui para o aperfeiçoamento e a correta compreensão dos institutos jurídicos. 124

Ademais, um conceito muito amplo de título executivo não teria um referencial preciso, a não ser o de permitir a realização da execução. Atribuir a essa figura contornos excessivamente genéricos e imprecisos equivaleria a torná-lo algo inútil.

Analisando-se a questão sob um ponto de vista rigorosamente científico, pode-se dizer que qualquer tentativa de fixar novo sentido ao princípio ora examinado só poderá ser obra de invenção desvinculada da origem e de toda a sua história institucional. 125

A resolução do problema é importante, dentre outras razões, porque, caso se afirme que nos casos mencionados supra não há título executivo, estaremos diante de exceções ao princípio da nulla executio sine titulo, ensejadoras do surgimento de um princípio oposto, que poderemos denominar de princípio da execução sem título permitida.

Parece-nos ser importante traçar as diferenças fundamentais entre os dois princípios. Com efeito, eles assentam-se em pressupostos distintos, e a adoção de um ou outro repercutirá incisivamente no desenvolvimento da atividade jurisdicional. Ademais, a abordagem das novas estruturas à luz de conceitos tradicionais mostra-se algo nitidamente inadequado, pois não as explica satisfatoriamente. 126

Ademais, como, apesar dessas transformações, continuarão a existir execuções fundadas em título executivo, parece-nos que o estudo dos princípios opostos é imprescindível para a compreensão das diferentes categorias jurídicas. Por isso, a compreensão adequada do princípio da nulla executio sine titulo permanece útil, teórica e pragmaticamente. 127

Na sequência, tentar-se-á traçar os contornos do princípio da nulla executio sine titulo e eventuais exceções, a fim de se verificar se tais conjeturas encontram respaldo na realidade jurídico-processual atual. Interessa-nos por em relevo os valores que nortearam a construção desse princípio, e conferir se essas novas figuras jurídicas a eles se ajustam, ou não. 128

2.2.1.2. Execução cum titulo e execução sine titulo. Breves referências históricas

A função do título executivo é assunto que não tem despertado maiores controvérsias entre aqueles que tratam do tema: afirma-se, de modo praticamente unânime, que o título executivo é a base de toda execução. 129 Essa concepção, como veremos, é aceita pela quase totalidade da doutrina que estudou o tema com cuidado, sendo, de igual modo, geralmente observada pelas legislações atuais de outros países. 130

A construção desse instituto, de todo modo, deu-se de modo lento e gradual, tendo sua origem mais remota na confluência entre os resquícios do direito romano e os valores individualistas do primitivo direito barbárico germânico.

A sentença condenatória do direito romano clássico não se amolda à concepção atual de título executivo. 131 Aquela sentença substituía a obrigação originária pela obligatio iudicati, 132 a qual, por sua vez, era objeto de nova ação (actio iudicati) contra o inadimplente. Havendo resistência por parte do devedor – por meio da infitiatio – ocorreria novo processo cognitivo que, em caso de vitória do credor, daria ensejo à nova condenação do devedor com a pena de condenação em dobro (poena dupli; condemnatio rei in duplum), 133 e poderia o credor promover nova actio iudicati. 134

Essa incessante busca pela certeza acerca do direito do credor 135 induz à ideia de que não existia título executivo no direito romano – obviamente, tal como o título executivo é compreendido atualmente – pois uma das características do título executivo é, justamente, a abstração, ou eficácia abstrata. 136 É que, consoante se verá adiante, o conceito de título executivo surgiu quando a atividade jurisdicional executiva desvinculou-se da cognição prévia acerca da existência do direito do exequente. 137

Diferentemente, 138 no primitivo direito barbárico germânico, no qual a execução era, em regra, realizada pela penhora privada – só muito tempo depois passando a depender de autorização do juiz – a execução tinha por base o próprio contrato no qual constasse cláusula executiva, 139 sendo que idêntico efeito poderia ser obtido em juízo. 140 Nesse momento histórico, sequer há o que se discutir acerca da existência ou inexistência de título executivo, pois a execução era privada, independendo de autorização prévia do juiz.

É interessante salientar que, quando a realização dos atos executivos passou a depender de permissão do juiz, tal autorização cingia-se em verificar se o credor afirmara regularmente a existência da dívida. A finalidade da autorização do juiz, assim, era apenas a de tirar do ato executivo do credor a pecha de ato individual arbitrário – a penhora que sucedia continuava privada. A verificação do crédito, de todo modo, era desnecessária, e só ocorreria ulteriormente, após a penhora, mediante provocação do executado. 141

Nota-se, nesse ponto, um aspecto importante que será objeto de exame mais acurado adiante. É que, já aqui, segundo informa a doutrina, o início da execução decorria da “eficácia formal atribuída pela lei ao ato solene pelo qual era invocado”. 142 Isso é, aquela declaração do credor, somada à “autorização” judicial, permitia a realização dos atos executivos, podendo o devedor se opor à execução somente após a penhora. 143 A eficácia executiva, no entanto, não era, ainda, simplesmente atribuída a uma decisão do juiz, ou a um instrumento negocial, tal como veio a suceder posteriormente. 144

O contraste entre as duas tendências apontadas nas linhas anteriores fez surgir, na alta Idade Média, por obra dos glosadores e dos canonistas, o título executivo, em feição mais parecida com a atual. Surgiram os instrumenta guarentigiata que, tal como a sentença condenatória, eram dotados de força executiva. 145 Quanto à sentença condenatória, preponderou a ideia de que a execução deveria dar-se per officium iudicis – a actio iudicati persistiria em situações excepcionais, tais como o pedido de juros sucessivos à sentença. 146

O processus executivus, fundado nos instrumenta guarentigiata, representava uma categoria processual mais ampla – o processo sumário – que, surgida ao lado do processo ordinário, opunha-se a este por ser mais simplificado. Como lembra Giuseppe Chiovenda, “a par desse processo sumário indeterminado, pois (no qual a sumariedade se traduz em simplificação de atos judiciários), a própria necessidade de evitar os delongamentos do processo comum favoreceu o desenvolvimento de mais enérgicas formas de processos sumários determinados ou executivos (no qual se entende a sumariedade como redução da cognição do juiz)”. 147 Nota-se, pois, uma estreita relação entre o processo sumário medieval e o surgimento dos títulos executivos extrajudiciais. 148

Com o tempo, o tratamento privilegiado dado aos instrumenta guarentigiata foi estendido a créditos contidos noutros documentos e, mais particularmente, às cambiais. 149

No processus executivus, entretanto, ainda havia a necessidade de, no curso do processo, se averiguar, mesmo que sumariamente, a existência do crédito. 150

A partir do século XIII, estas ideias foram adotadas também na França, por meio do instituto das lettres obligatoires. A eficácia executiva de tal instituto, no entanto, era diversa da do instrumenta guarentigiata, pois, em razão das peculiaridades do ordenamento jurídico francês, os atos executivos iniciais eram realizados por funcionários públicos não dependentes do juiz. Restava ao executado a possibilidade de, querendo provocar uma decisão judicial a respeito, propor uma ação para tanto. 151 Obviamente, neste caso sequer cabe falar em processo judicial sumário, sendo prevalecente a ideia de que a execução era administrativa. 152

As ideias propagadas no direito francês logo vieram a ser adotadas por diferentes legislações européias. Em outros países, no entanto, os atos executivos passam a se realizar por funcionários subordinados à autoridade judicial, mas persiste, ainda, a ideia de que o executado somente poderia se defender por meio de outra ação, esta sim de cognição. 153

Posteriormente, a exigência do título executivo para a realização da execução forçada passou a ser uma constante, ocorrendo o mesmo caso nas legislações mais recentes.

2.2.1.3. Execução sine titulo nas legislações modernas. Primeira referência à técnica monitória

As legislações modernas, de um modo geral, acolheram o princípio segundo o qual a existência de um título executivo é condição necessária para se realizar a execução forçada. 154

Noticia-se na doutrina que apenas a legislação processual suíça teria permitido execução sine titulo, por inspiração do antigo direito germânico, referido supra. 155 A doutrina cita a Lei federal suíça sobre a execução e sobre a falência (Lei de 11.04.1889), que, em seu art. 67, permitia que a ação fosse realizada sem apresentação do título, fundamentando-se o credor apenas na causa do crédito. Dispõe referido preceito legal que “a demanda de execução se apresenta por escrito ou verbalmente ao ofício da execução”, devendo conter “o título de crédito com a sua data” e, em caso de “defeito do título, a causa do crédito” (grifo nosso). Com base em tal preceito, supõe a doutrina fosse prescindível a existência de título, para embasar a execução.

De acordo com a legislação referida, caso o devedor não apresentasse oposição, a execução seguiria seu curso (cf. art. 69 da mesma Lei); se apresentada oposição pelo devedor, a pretensão do credor deveria seguir o procedimento ordinário, e poderia pretender a continuação da execução somente por força de uma sentença passada em julgado que afastasse expressamente a oposição (cf. art. 79 da referida Lei). 156 Desse modo, não se abriria ensejo aos atos executivos de imediato, sem que antes fosse possibilitada ao devedor a apresentação de defesa, a fim de se atestar se o crédito afirmado existisse ou não.

Analisando-se o referido procedimento em comparação com outros similares, no próprio direito brasileiro, pode-se dizer que, a rigor, as disposições legais da Lei federal suíça de 11.04.1889 demonstram que aquela ação adotava a técnica monitória, realizando-se, portanto, de modo diverso do de uma execução fundada em título executivo. 157 De todo modo, por coerência, há que se entender que no caso da ação monitória está-se diante de execução sem título, assim como no procedimento existente no direito suíço. 158 Com efeito, não se abre ensejo à realização dos atos executivos sem que antes se possibilite ao devedor a apresentação de defesa, seja a ação baseada em título ou não. A estrutura de tal processo, assim, não se amolda à do processo de execução do direito brasileiro.

Decerto que referida demanda poderia basear-se, na falta de título de crédito, na “causa do crédito”, tal como afirmada pelo autor na petição inicial. Mas, a rigor, o que sucedia na legislação suíça referida era a expedição de mandado de pagamento pelo juiz com base nos elementos trazidos pelo autor – tal como ocorre na ação monitória 159 – de modo que, caso não se opusesse o devedor, a execução seguiria seu curso. A exemplo do que sucede com o procedimento monitório no direito brasileiro, somente se abre ensejo aos atos propriamente executivos com a inércia do devedor ou com a rejeição da defesa do devedor. Caso se entenda que, no direito suíço, se está diante de ação de execução sine titulo, haver-se-á de dizer que, no direito brasileiro, tal ocorre quando a execução é decorrente de ação monitória, e o mesmo se aplica a procedimentos similares de outras legislações.

Resta claro que a concepção tradicional de título executivo não se amolda, perfeitamente, à execução decorrente da ação monitória. 160 Não há um ato ou um documento 161 que autorize, por si, a realização da execução forçada. 162 Faz-se necessária a conjugação de diversos fatores para que se dê ensejo à realização dos atos propriamente executivos. 163

A ideia prevalecente de título executivo é insuficiente para abarcar, com clareza, todos os pronunciamentos jurisdicionais que têm eficácia executiva. Diante disso, pode-se conceber a existência de decisões judiciais que não constituem, propriamente, títulos executivos, pois estes são apenas aqueles expressamente designados como tais pela norma jurídica, dotados de abstração e, deste modo, capazes de dar ensejo à produção dos efeitos que lhes são próprios independentemente da averiguação da efetiva existência do direito material do credor.

Nos demais casos de pronunciamentos jurisdicionais que, muito embora não tipificados como título executivo, recebem da norma jurídica eficácia executiva, estaríamos diante, no máximo, de títulos executivos lato sensu, por possibilitarem, também, a realização de atos executivos. Tal solução, no entanto, como já observamos, talvez nem mesmo didaticamente tenha utilidade, pois dificilmente se aplicará aos pronunciamentos judiciais que não constituem título executivo em sentido estrito toda a construção dogmática elaborada em relação a esta categoria jurídica. 164

A distinção, a nosso ver, é relevante, porque quase todas as considerações realizadas pela doutrina em relação aos títulos executivos em sentido estrito são inaplicáveis aos demais pronunciamentos jurisdicionais dotados de eficácia executiva. A concepção tradicional de título executivo não se amolda, satisfatoriamente, a tais pronunciamentos jurisdicionais, que têm requisitos e efeitos diversos.

Tal consideração tem implicação direta com o tema relativo à natureza jurídica do título executivo, que será examinado em momento próprio, adiante. Mas as ideias que serão lançadas nos itens seguintes talvez sirvam para aprimorar a concepção que, segundo pensamos, é, atualmente, a única apropriada ao princípio em exame.

2.2.1.4. A necessidade do título executivo para a realização de todos os atos executivos, inclusive os atos executivos satisfativos. Título executivo e concurso singular de credores

Se o ordenamento jurídico-processual pretende observar rigorosamente o princípio da nulla executio sine titulo, os limites da execução em relação ao seu conteúdo e extensão serão aqueles fixados pelo título executivo, 165 sendo natural a imprescindibilidade do título para a realização de todos os atos executivos, inclusive para participar da distribuição do dinheiro obtido com a alienação do bem penhorado. 166

Tal é o que ocorre no direito brasileiro, em que somente poderão realizar seu crédito no concurso singular de credores (arts. 908 e 909 do CPC/2015, que correspondem ao art. 711 do CPC/1973) aqueles que forem portadores de título executivo. 167

Isso ocorre porque, no direito brasileiro, adotou-se, em relação à execução singular, o princípio prior tempore potior jure, em oposição ao princípio da par condictio creditorum. Diante disso, tem preferência o credor que ajuizar a ação de execução e em primeiro lugar realizar a penhora sobre o bem do executado 168 – observando-se, obviamente, restrições como a decorrente da existência de crédito com privilégio legal (cf. art. 908, caput e § 2º do CPC/2015).

No direito italiano, a situação é diversa. É que naquele ordenamento jurídico processual não somente o credor munido de título executivo pode participar do concurso singular de credores, mas a todos os credores do executado – mesmo destituídos de título executivo – é reconhecida a faculdade de intervir no procedimento expropriativo para satisfazer seu crédito (cf. arts. 499 ss. do CPC italiano). 169 - 170

Indaga-se, entre os processualistas daquele país, se tal domanda per participare alla distribuzione della somma ricavata é execução sine titulo, ou se tem natureza jurídica diversa. Para parte da doutrina italiana, a intervenção do credor, munido ou não de título executivo, é uma espécie de ação executiva exercitada na expropriação promovida por outro credor munido de título executivo, 171 sendo, por isso, qualificada por alguns como ação executiva acessória. 172 Diversamente, para outros, trata-se de ação distinta da ação de execução, somente se podendo falar em execução forçada quanto ao credor munido de título executivo, 173 sendo que, se o credor não possui título executivo, a ação de que ora se trata teria natureza cognitiva, proposta pelo credor com a intenção de obter o título executivo. 174 Sob este prisma, a intervenção do credor, prevista no art. 499 do CPC italiano, não seria exceção ao princípio da nulla executio sine titulo. 175

A referida demanda, segundo pensamos, não tem natureza jurídica de ação de execução, tal como aquela baseada em título executivo. É ponto pacífico, no entanto, independentemente da natureza jurídica que se atribua a tal intervenção, o fato de que tal demanda abre ao credor desprovido de título executivo a possibilidade de participar da derradeira fase de um processo executivo de expropriação, qual seja, a fase satisfativa. Isso é, pode o credor, mesmo destituído de título, obter a satisfação de seu crédito por meio de atos executivos. 176 O título executivo, nesse caso, não é condição necessária para a realização forçada do crédito 177 e diante disso parte da doutrina italiana conclui que tal situação configura exceção ao princípio da nulla executio sine titulo, 178 ensejando a incidência do que denominamos de princípio da execução sem título permitida.

Da extrema controvérsia existente sobre o tema na doutrina italiana – sem equivalente no Brasil, ante as diferenças existentes entre as legislações dos dois países – interessa-nos apenas observar que a vinculação existente entre título executivo e a execução forçada, ou pelo menos em relação a alguns atos executivos que dela fazem parte, pode não ser absoluta. A possibilidade de o credor, mesmo sem título executivo, participar da distribuição da soma obtida na alienação do bem penhorado importa exceção, pelo menos parcial, àquela concepção, exposta acima, de que o título exprime a extensão da execução forçada, no sentido de o título executivo ser imprescindível em todas as fases do processo executivo.

A finalidade desse excerto foi justamente a de demonstrar que é possível que o ordenamento jurídico opte por autorizar, mesmo ao credor sem título, postular a realização de seu crédito através de atos executivos, ainda que não se reconheça em tal demanda judicial a natureza jurídica de processo de execução típico.

Saliente-se, a propósito, que no direito italiano o credor sem título não pode ajuizar ação de execução. 179 A exceção que aqui analisamos apenas confirma a regra existente naquele país de que, a rigor, não se permite a execução forçada sem título executivo.

2.2.1.5. O documento na configuração do título executivo. A eficácia executiva de atos orais

O título executivo é conceituado por expressiva doutrina como o documento ao qual se atribua eficácia executiva, mesmo entre aqueles que não perfilham a concepção carneluttiana de título executivo, de que trataremos a seguir. Título executivo seria uma “cosa materiale”, 180 e sempre que a norma jurídica prescindir de tal documento, haveria execução sem título. 181

Reputamos excessiva a vinculação do conceito de título executivo ao de documento “material”. Com efeito, dizer que o título executivo é um documento significa reconhecer que o documento, em si considerado, é capaz de “criar” efeitos executivos. Corretamente se advertiu na doutrina que o caractere essencial do título executivo é a tipicidade, no sentido de que nem toda representação documental, mas somente aquela escolhida pela norma jurídica é idônea a operar no seio da execução forçada como título executivo. 182

Desse modo, não é o documento, per se, que configura o título executivo.

Tais observações, como é fácil perceber, discrepam das ideias defendidas por Francesco Carnelutti, em sua conhecida teoria sobre a natureza jurídica do título executivo. 183 - 184 O processualista italiano, vendo o título executivo como prova legal do crédito, considera-o essencialmente um documento. Somente a prova documental seria hábil a ensejar a ação executiva, em detrimento de quaisquer outras, pois aquela se baseia nos requisitos de segurança e certeza. A função do título executivo seria, assim, a de provar o direito substancial. 185

Diversas foram as contraposições realizadas a essa teoria. Objetou-se que, considerando-se o título executivo prova do crédito, haveria de se reconhecer que o juiz da execução realizaria cognição sobre a existência do crédito, o que destoaria da própria finalidade da execução forçada. 186 Advertiu-se, ainda, que a atividade intelectiva exercida pelo juiz, ao perquirir acerca da existência do título executivo, diz respeito não à existência do crédito, mas simplesmente à do próprio título executivo. 187 Ademais, consoante corretamente se observou, “quando se produziu a prova do fato, é o fato provado, e não a sua prova, que gera as consequências jurídicas que a lei faz derivar dele”. 188

Não se quer, com isso, privar de valor o aspecto documental do título executivo. Com efeito, o documento é capaz, como afirmou Carnelutti, de proporcionar alguma segurança e certeza ao título executivo e, por certo, esta é uma das razões pelas quais o título executivo manifesta-se, predominantemente, na forma documental. Mas enxergar no documento o cerne da definição do título executivo significaria atribuir a tal elemento importância demasiada.

Os fatos jurídicos geram os efeitos que lhes são atribuídos pela norma jurídica; e não se pode dizer que é o fato que dá existência a determinado efeito, senão que, a rigor, o que sucede é a produção de efeitos jurídicos pela norma, que confere (imputa) tais efeitos ao fato em questão. Daí ser possível que a norma jurídica atribua, de modo excepcional, a um ato oral eficácia executiva – sob esse prisma, tal ato, mesmo oral, poderia ser considerado título executivo, como já se admitiu na doutrina. 189 O próprio ordenamento jurídico processual prevê, atualmente, títulos executivos emitidos pelo próprio credor, nos quais a participação do devedor, se não é irrelevante, está em segundo plano. Não apenas a certidão de dívida ativa emitida pela Fazenda Pública se encaixa nesta observação – muito embora oriunda de atividade administrativa vinculada 190 – mas também as certidões emitidas por outros credores, nos casos em que a norma jurídica expressamente confira-lhes tal efeito, sendo que o débito, em tais casos, é apurado em procedimento dirigido pelo próprio credor, e o título executivo pode surgir mesmo que a isso se oponha o devedor. 191 - 192

Assim, localiza-se na norma jurídica, e não no documento, o cerne da definição do título executivo, muito embora aquele outro elemento faça-se presente, com alguma constância, na tipificação do título executivo. 193

Deste modo, de acordo com a configuração normativa do título executivo, pode ele ser tipificado como um documento – e normalmente é o que ocorre. Trata-se, no entanto, de questão atinente à forma do ato que constitui título executivo, e não à sua natureza jurídica, muito embora a não observância da forma possa acarretar a inexistência do título. 194

2.2.1.6. Execução da decisão que antecipa efeitos da tutela e título executivo. A falsidade da máxima ubi executio, ibi titulus

Salientou-se acima o alargamento das hipóteses de cabimento da antecipação dos efeitos da tutela a partir das reformas da década de 1990, tendo o instituto sido consagrado também no CPC/2015.

Há, em relação ao ponto, dois importantes aspectos a serem considerados: (a) um diz respeito ao grau de certeza que deve gerar determinado ato para que a norma jurídica lhe atribua eficácia executiva; (b) outro é saber se os pronunciamentos jurisdicionais fundados em cognição sumária, ao permitirem a execução no mesmo processo em que foram proferidos, e a oposição do demandado também no mesmo processo, constituem, ou não, título executivo.

A primeira das questões aventadas será objeto de exame adiante, quando da análise da natureza jurídica do título executivo e de seus requisitos. Interessa-nos, aqui, apenas determinar se a possibilidade de realização de atos executivos com base em decisão que antecipa os efeitos da tutela importa exceção ao princípio da nulla executio sine titulo.

É interessante observar, inicialmente, que a ideia de que o título executivo é base de toda a execução induziu parte da doutrina ao entendimento de que onde houver execução, haverá título executivo (ubi executio, ibi titulus). Desse modo, para a doutrina que adota semelhante orientação, admitir execução sem título executivo seria contraditório, pois sempre que se está diante de um procedimento que contenha atos executivos, é porque existe um título executivo que lhe sirva de base. 195

Este modo de pensar, a nosso ver, somente pode vigorar diante de uma concepção muito ampla de título executivo, ideia que já foi por nós refutada, acima. Não merece acolhida a orientação de que o princípio da nulla executio sine titulo não poderia ser mitigado, de modo a não se permitir a realização de atos executivos sem título executivo. Consoante escreveu Francesco P. Luiso, nada impede que o legislador abandone o referido princípio. 196

Há que se ter em vista que, para a correta compreensão dos institutos jurídicos e de suas particularidades, impõe-se que sejam eles definidos com o máximo de precisão possível. Isso porque, segundo se pretende demonstrar, o princípio da nulla executio sine titulo – e, correlativamente, a parêmia ubi executio, ibi titulus – não é hoje adotado com exclusividade no direito brasileiro.

O art. 515, I do CPC/2015 poderia contrariar esse nosso modo de pensar, já que se refere a “decisões”, em sentido amplo. 197 Nestes termos, a decisão que concede liminarmente a antecipação dos efeitos da tutela seria, também, título executivo. Para essa corrente doutrinária, também nesses casos haveria manifestação do princípio da nulla executio sine titulo.

Advertiu a doutrina, no entanto, que os valores norteadores do princípio da nulla executio sine titulo não se manifestariam nos provimentos sumários, pois uma das bases daquele princípio seria a certeza jurídica decorrente de sentença condenatória, certeza essa que, sabidamente, não é obtida em decisões baseadas em juízos de verossimilhança. Diante disso, argumenta-se que a possibilidade de execução com base em pronunciamentos sumários teria rompido o princípio da nulla executio sine titulo. 198 - 199

Importa atentar, no entanto, à advertência, feita por Piero Calamandrei, 200 de que nem mesmo a sentença condenatória é capaz de proporcionar absoluta certeza acerca da existência do direito do credor.

Tal argumento, para nós, é desnecessário para se justificar que os provimentos proferidos com supedâneo em cognição sumária também possam ter força executiva. Segundo pensamos, razão maior reside no fato de, há muito tempo, diversas legislações reconhecerem a atos dos particulares eficácia executiva. Os atos negociais reconhecidos pela norma jurídica como títulos executivos não dependem de qualquer controle judicial quanto à existência do direito material para que surtam seus efeitos executivos.

Assim, se atos extrajudiciais podem ter eficácia executiva, mesmo não se sujeitando a qualquer controle acerca da existência do direito material, quanto mais poderiam tê-la os pronunciamentos judiciais fundados em cognição sumária.

Desse modo, se o argumento para se justificar a quebra do princípio ora analisado é a ausência de certeza acerca da existência do direito material afirmado (ou diminuição de sua intensidade), cremos que seria mais apropriado entender-se que o princípio teria sido afastado no momento em que se passou a atribuir eficácia executiva a atos negociais.

Entendemos que, a rigor, a decisão que antecipa efeitos da tutela não é título executivo em sentido estrito. Mas, a nosso ver, os elementos que permitem chegar a esta conclusão são outros.

Para o juiz que realiza a execução forçada baseada em título executivo não se põe a questão de se saber se existe o direito material que subjaz ao título, mas apenas, se existe título executivo. A razão de ser do princípio está no fato de que, para que se inicie a execução forçada, é imprescindível aquele ato ao qual a norma jurídica atribua eficácia executiva, ato este que possibilita a realização de atos executivos sem que se indague acerca da real existência do crédito. Tal é o que a doutrina denominou de abstração (ou eficácia abstrata) do título executivo. 201

Evidentemente, esta eficácia abstrata não depende do título executivo em si mesmo considerado. Consoante afirmou Giovanni Verde, com base em estudos realizados por Italo Andolina, tal característica depende do modo como o processo de execução é organizado, ou seja, se a defesa do executado pode ser realizada no mesmo processo ou se deve ser apresentada em ação autônoma. 202

Resta saber se estas características – a tipificação legal e a abstração – estão presentes também em relação à decisão que antecipa efeitos da tutela.

Assentou-se na doutrina que, com a possibilidade de concessão de tutela antecipatória, surgiu nova exceção ao princípio da autonomia entre execução e cognição. Fala-se, com propriedade, no surgimento de um princípio novo, qual seja, o do sincretismo entre cognição e execução. 203

A execução da decisão que concede tutela antecipatória não segue o rito tradicional da execução fundada em título executivo. 204 Observe-se, por outro lado, que as regras relativas ao cumprimento provisório de sentença aplicam-se, no que couber, 205 à execução da decisão que antecipa efeitos da tutela – diz-se com frequência que se aplicam as regras do processo de execução como “parâmetro operativo.” 206 Podem surgir, no entanto, no curso do processo, novos elementos que demonstrem a ausência dos pressupostos da tutela antecipadamente concedida, sendo possível ao juiz, diante disso, revogar a tutela deferida anteriormente (cf. art. 296, caput do CPC/2015, correspondente ao art. 273, § 4.º do CPC/1973).

Desse modo, a manutenção da decisão que antecipa efeitos da tutela depende da persistência, no curso do processo, dos pressupostos que autorizaram a concessão da liminar. A ausência de tais pressupostos, por sua vez, poderá decorrer da alteração do quadro probatório – suponha-se, por exemplo, que o juiz tome conhecimento de fatos trazidos pelo réu em sua defesa que infirmam aqueles antes expostos pelo autor. 207 Embora seja imediatamente executável a decisão que antecipa efeitos da tutela, seus requisitos podem ser revistos pelo juiz, sendo possível, assim, sua revogação. 208

Parece-nos, diante disso, que não ocorre, em relação à decisão que antecipa efeitos datutela, aquela abstração inerente aos títulos executivos (no sentido de não ser possível ao juiz indagar acerca da existência do direito material no curso da execução forçada). Como se viu, no que pertine à decisão que antecipa efeitos da tutela, é possível, no curso de sua execução, a verificação, pelo juiz, da ausência dos requisitos que autorizem a manutenção daquela decisão.

Não bastasse, os títulos executivos são taxativamente designados pela norma jurídica. Diversamente, no caso da decisão que antecipa efeitos da tutela, a realização da execução não depende de definição legal, mas de averiguação judicial acerca da existência do direito material do demandante, à luz dos fatos e fundamentos por ele expostos. Assim, no caso, é por decisão do juiz, e não por definição prévia existente na lei, que se determina quem é merecedor da tutela executiva. 209

Entendemos, por tais razões, que a decisão que antecipa efeitos da tutela, embora autorize execução imediata, não é título executivo. Não se aplica à execução baseada em tal pronunciamento judicial o princípio da nulla executiio sine titulo, mas o princípio da execução sem título permitida. 210 Infere-se, daí, a falsidade da máxima ubi executio, ibi titulus, já que nem toda execução tem por base um título executivo.

Semelhante orientação, na doutrina brasileira, foi afirmada, ainda à luz do CPC/1973, dentre outros, por Humberto Theodoro Júnior, Donaldo Armelin e José Roberto dos Santos Bedaque, Alberto Camiña Moreira e Sérgio Shimura. 211 Na doutrina italiana, manifestam-se de modo parecido Sergio La China e Romano Vacarella. 212

A constatação da existência de pronunciamentos judiciais executivos distintos dos títulos executivos confirma aquilo que se disse supra, quando examinamos, rapidamente, a execução decorrente da ação monitória. Há de se reconhecer que, ao lado dos títulos executivos, existem pronunciamentos jurisdicionais igualmente executivos, mas que possuem requisitos e efeitos distintos.

Entendimento diverso implicaria em considerar como título executivo todo e qualquer fato ao qual a norma atribua eficácia executiva independentemente de seus requisitos, características peculiares e efeitos. Mas então teríamos de nos contentar com um instituto que ora tem abstração, ora não, ora é definido pela lei, ora não, ao qual ora se aplica um determinado procedimento, ora não, e assim por adiante, o que, ao nosso ver não é aconselhável, ou, pelo menos, é de pouca valia sob um ponto de vista estritamente metodológico.

Por isso, a nosso ver é acertada a redação do art. 771, caput do CPC/2015. Admite-se, em nosso direito, além da execução fundada em título executivo, também a execução de “atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva”.

2.2.1.7. A realização de atos executivos no mesmo processo, independentemente de nova demanda. As sentenças executivas 213

A ação denominada pela doutrina de executiva lato sensu (p. ex., arts. 497, 498, 536 e 538 do CPC/2015, que correspondem aos arts. 461 e 461-A do CPC/1973), diferentemente do que ocorre com a ação condenatória, não é voltada à formação de título executivo. 214 Proferida a sentença – designada por Pontes de Miranda, simplesmente, de sentença executiva 215 – seguir-se-á, no mesmo processo, a sua execução, sendo desnecessário o ajuizamento de nova demanda, isso é, de ação de execução autônoma. 216

Embora não haja, aqui, execução forçada realizada em processo de execução, há tutela jurisdicional executiva, isto é, a tutela jurisdicional realizar-se-á por meio de atos executivos.

Referido pronunciamento jurisdicional executivo não configura título executivo, pois, embora voltado à realização de atos executivos, não se abre ensejo ao ajuizamento de nova ação. O título executivo é aquele predisposto à realização da execução forçada propriamente dita. 217 Trata-se, pois, também aqui, de execução sem título.

2.2.1.8. Significado dos princípios da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

As considerações tecidas nos itens anteriores conduziram, pouco a pouco, à concepção do que deve, hoje, segundo nosso entendimento, ser considerado o princípio da nulla executio sine titulo, bem como os limites de sua aplicação.

Significa o princípio que não se pode realizar execução sem título executivo. O Código de Processo Civil de 1973, em sua configuração original, adotou-o, expressamente, referindo-o em seu art. 583: “Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial.” Esse dispositivo foi, posteriormente, revogado pela Lei 11.382/2006. É que o referido preceito legal foi criado tendo em vista o processo de execução “tradicional”, não se amoldando, rigorosamente, ao sistema jurídico processual posterior às modificações legislativas operadas na década de 1990. Tais reformas foram norteadas por valores como a busca de um processo mais célere e efetivo; se o processo é um instrumento, de nada adianta que tal instrumento seja, em vez de expedito, lento e ineficaz. Daí a necessidade de se buscar a criação de modos de tutela jurisdicional mais eficientes, que atendessem aos anseios da sociedade. 218 Como se disse no item precedente, ideias tidas, até então, como indiscutivelmente verdadeiras foram, com a modificação de alguns dispositivos legais, relegadas ao passado.

Os pronunciamentos judiciais executivos criados pelo legislador imbuído dessa preocupação são marcados pela busca da tempestividade da tutela jurisdicional, relegando, assim, a um plano secundário a cognição completa sobre o direito discutido. 219

Precisamente porque criados com tal preocupação, tais pronunciamentos não se submetem às limitações estruturais e funcionais do título executivo. Sua execução se opera, é verdade, à semelhança daquela baseada em título executivo, mas não se submete às restrições procedimentais peculiares a este instituto. Como vimos, os atos executivos que se realizam até tomam como paradigma o sistema da execução forçada, mas rejeitam aquilo que, em tal sistema, seja incompatível com a execução do referido provimento.

Tal situação ocorre, por exemplo, na execução realizada na ação monitória e na execução da decisão que antecipa efeitos da tutela, como já mencionado. O princípio, assim, manifesta-se apenas e tão somente em relação ao título executivo ensejador do processo de execução propriamente dito, não valendo em relação aos demais pronunciamentos judiciais citados. Em relação a estes, há execução sine titulo permitida.

O CPC/2015 não reproduziu a regra outrora prevista no art. 583 do CPC/1973; ao contrário, colocou em ênfase que, além do título executivo, pode haver outros atos ou fatos processuais que autorizem a execução (art. 771, caput do CPC/2015).

Segundo pensamos, é necessário de reconhecer peculiaridades de tais situações jurídico-processuais, pois, seja sob uma ótica estritamente científica, seja sob um ângulo puramente pragmático, é fácil ver que ensejam fenômenos distintos. Dir-se-á que as duas categorias tendem ao mesmo fim (isto é, proporcionar a realização de atos executivos)– o que não se nega 220 – mas as diferenças existentes sugerem o exame apartado de tais institutos.

O título executivo não tem por função apenas autorizar a execução. Exame cuidadoso do instituto permite notar que o princípio da nulla executio sine titulo tem dimensão mais ampla, 221 pois, quando vigora este princípio, autoriza-se a realização da execução apenas nos casos em que se está diante de título executivo taxativamente escolhido pela norma jurídica (tipicidade legal), somente tendo direito à tutela executiva aquele que ostentar um título executivo. 222 Diante disso, o título executivo habilita o exequente a ajuizar a ação de execução, o que importa indiscutível situação de vantagem em relação àquele que, diante de lesão ou ameaça de lesão, é destituído de título executivo.

Ademais, nos casos de execução fundada em título executivo, possibilita-se àquele que o possui o acesso à ação de execução independentemente de demonstração da existência do direito material que lhe sirva de base. Como consequência, eventuais defesas do executado quanto à existência do direito que subjaz ao título são afastadas do processo executivo, devendo ser apresentadas em ação de conhecimento autônoma.

Distintamente, nos casos em que se realizam atos executivos independentemente de título executivo, (a) não há predefinição legal sobre quais fatos são capazes de autorizar a realização de atos executivos, sendo que o juiz deverá avaliar, caso a caso, quais são as situações jurídicas merecedoras de tutela executiva; (b) mesmo aqueles que não tenham sido brindados pela norma jurídica com um título executivo podem ter acesso imediato à tutela jurisdicional executiva; (c) aquele que pretende obter a tutela jurisdicional executiva deve argumentar e convencer o juiz de que é merecedor da tutela jurisdicional executiva, algo que não ocorre na execução fundada em título executivo, porquanto neste caso tal “merecimento” já terá sido avaliado pelo legislador; (d) os atos tendentes à verificação judicial da existência do direito e à atuação executiva do direito verificado podem realizar-se na mesma relação jurídico-processual. 223

Uma visão excessivamente estreita do fenômeno jurídico pode conduzir a resultado que consideramos inadmissível, como o de se modificar a definição do princípio da nulla executio sine titulo para se abarcar estes fenômenos jurídicos que, como se apontou acima, são bastante distintos. É evidente que, nos casos em que o sistema jurídico faz depender a execução de um título executivo definido com antecipação pela norma, o juiz fica neutralizado quanto à valoração da situação jurídica: cumpre-lhe apenas determinar a execução, verificando se os requisitos legais relacionados ao título executivo estão ou não presentes. Diversamente, no caso da decisão que antecipa efeitos da tutela, p.ex., ocorre o inverso. A norma jurídica estabelece, quando muito, o objetivo a ser alcançado, devendo o juiz definir, em atenção às circunstancias reais da causa, se o direito pleiteado é ou não merecedor de tutela executiva.

Enfim, pode-se dizer, com outras palavras, que quando incide o princípio da nulla executio sine titulo impõe-se ao juiz atuar de modo apolítico e neutro, e o sistema vale-se deste mecanismo quando pretende reduzir o poder de atuação executiva do juiz. Nos casos em que incide o princípio da execução sem título permitida, ao contrário, requer-se um juiz “politizado”, capaz de fazer as escolhas que o legislador não pode ou não quis realizar. 224

Ao não atribuir a devida importância ao fenômeno apontado, contribui-se para o obscurecimento dos mencionados institutos jurídicos, tratando como iguais estruturas jurídicas que são bastante diferentes.

Coexistem, assim, no direito processual civil brasileiro, no que respeita à necessidade de título executivo para a realização da tutela jurisdicional executiva, dois princípios: o princípio da nulla executio sine titulo e o princípio da execução sem título permitida.

2.2.2. Natureza do título executivo

2.2.2.1. O papel da norma jurídica na definição do título executivo. A abstração do título executivo

No que respeita à definição do título executivo, colocam-se, a nosso ver, dois problemas distintos à investigação científica. O primeiro reside no exame do evento consistente na atribuição, pela norma jurídica de determinada propriedade a um fato, a ponto de se poder extrair dele eficácia executiva. O segundo, que se pospõe necessariamente às conclusões tiradas da resolução do primeiro problema, é o de se saber que qualidades deve possuir aquele fato para que a ele se atribua o grau de título executivo. Na sequência, analisaremos o primeiro dos problemas postos.

A norma jurídica incide sobre uma enorme quantidade de fenômenos da vida tidos por relevantes, de grande diversidade, uns simples, outros complexos, caracterizando-os de modo que, sempre que ocorram, liguem-se a tais fenômenos as mesmas consequências jurídicas. Para isso surgem previsões legais, a partir de conceitos abstratos, às quais podem subsumir-se todos os fenômenos da vida que se identifiquem às características normativamente configuradas. 225 Aqueles conceitos abstratos concretizam-se em tipos jurídicos. 226 A previsão normativa abstrata, no entanto, não se cinge à elevação de um fato ao grau de fato jurídico, apenas. Vai além, prevendo também de modo abstrato as consequências jurídicas associadas àquele suporte fático. 227

A maior parte dos tipos jurídicos, consoante expõe Karl Larenz, deve seu surgimento ao tráfego jurídico. Mas quando o legislador os regula, pode lhes acrescentar novos traços e desprezar outros, de modo que, a partir do reconhecimento normativo, é à norma jurídica que se deve reportar para se verificar qual sua configuração e quais suas consequências jurídicas. 228 Desse modo, a circunstância de um fato arrastar consigo determinadas consequências jurídicas baseia-se na determinação legal, que pode ligar a quaisquer fatos quaisquer consequências jurídicas. Sob esta ótica, diz-se que os fatos jurídicos não possuem por si mesmos a força criadora de direito, mas a recebem da lei. 229

Sobre o ponto, é interessante observar que o direito – e, de um modo especial, o direito processual civil – é informado por um critério de conveniência prática, isto é, de adequação a fins: o direito – afirma Karl Engisch – “deve conformar (modelar) a vida da comunidade de modo ajustado a certos fins”. 230 No que pertine, por exemplo, àquele que pretende fazer valer seu crédito, pode a norma jurídica, conforme o caso, exigir seja “ajustada” a consequência jurídica por meio de uma sentença, antes de se realizar os atos propriamente executivos. 231 Noutros casos, a norma jurídica pode considerar como suficiente a presença de elementos fáticos que detenham alguma segurança quanto à existência do crédito, e reconhecer-lhes, desde já, eficácia executiva.

Desse modo, nada impede que a norma jurídica atribua eficácia executiva a qualquer fato relacionado à pretensão de realizar um crédito, reconhecendo-o como título executivo. Como afirmou Herrnritt, “sob um título executivo, no sentido mais amplo do termo, pode ser compreendido qualquer fato ao qual se ligue uma pretensão executiva”. 232

É natural, desse modo, que a norma jurídica atribua eficácia executiva a fatos supostamente idôneos a permitir que a execução, que se venha a operar posteriormente com base em tal título, seja justa. Não se pode negar que isto seja desejável pelo ordenamento jurídico. Por isso, é preferível que se reconheçam como títulos executivos fatos em relação aos quais pesa grau razoável de certeza, relativamente à existência do direito. 233 Tal é o que ocorre, segundo pensamos, com a sentença condenatória.

No entanto, uma vez designado determinado fato como título executivo, aquele valor levado em consideração no momento da criação legislativa do título dele se desprende. Desse modo, havendo título executivo, não se haverá mais que indagar acerca da existência ou inexistência do direito material, para se realizarem os atos executivos. Para se dar ensejo à ação de execução, basta o título executivo, sendo desnecessária, diante da presença do título, a verificação da existência do direito material. 234

Por tais razões, não se pode aceitar a teoria que vê, no título executivo, ato de acertamento da situação jurídica material, defendida por Carlo Furno e desenvolvida, dentre outros, por Crisanto Mandrioli. 235 Também aqui, à semelhança do que sucede com a teoria de Francesco Carnelutti, trata-se o título executivo como prova legal idônea para representar a certeza acerca da existência do direito do credor. 236 A base do título, segundo esta concepção, reside na certeza, seja a “certeza subjetiva” obtida por intermédio de uma sentença condenatória, seja a “certeza legal”, decorrente de uma “prova legal preconstituída”. 237

Vê-se que essa tese vincula, excessivamente, o título executivo à existência do crédito, e tal vinculação tem sido o ponto com base no qual se vale a doutrina para rejeitá-la. 238

Repetindo o que se disse acima, o direito processual civil deve se adequar à realização de determinados fins. Considerando que a finalidade da execução forçada é a obtenção do bem devido, 239 a norma jurídica confere a determinado suporte fático a eficácia de possibilitar, por si só, a realização daquele objetivo, prescindindo-se da verificação da existência do próprio direito. Nisso consiste a chamada eficácia abstrata (ou abstração) dos títulos executivos. 240

O fenômeno da abstração decorre do que denominou a doutrina de princípio da simplificação analítica do suporte fático. Por conta deste princípio, tomam-se em consideração apenas alguns elementos do suporte fático para que se possa dar ensejo à produção de seus efeitos: 241 a norma jurídica, diante do título executivo, dispensa que se verifique se existe, efetivamente, o direito material que lhe é subjacente. A presença do título executivo é bastante para que se autorize a realização da execução forçada. 242

Dir-se-ia que tal eficácia abstrata não existe, já que é possível ao executado discutir a existência do crédito nos embargos à execução. Tal possibilidade, no entanto, segundo pensamos, apenas confirma o caráter abstrato do título executivo, porque referida abstração consiste na indiscutibilidade intrínseca – isto é, do direito material que está “dentro” – do título executivo na ação de execução. 243 Não se exclui que o executado ajuíze ação de conhecimento para discutir o débito contido no título executivo. Mas, nessa ação, importa o ato, e não o título. O título executivo, como tal, tem relevância tão somente no curso do processo executivo. 244

2.2.2.2. Título executivo e prescindibilidade da certeza

Resta verificar que fatos são estes, apontados no item precedente, que reúnem as características tidas pelo legislador como relevantes, a fim de que se lhes atribua eficácia executiva.

Como se disse, o legislador toma em consideração uma série de valores, ao se atribuir, a determinado fato (ou complexo de fatos) eficácia executiva.

Costuma-se dizer que a principal característica tomada em consideração pelo legislador para atribuir a determinado fato a qualidade de título executivo seria a certeza que este fato seria capaz de produzir. 245 Com efeito, Piero Calamandrei defendia a impossibilidade de se realizarem atos executivos sem que, antes, se obtivesse tal certeza acerca do direito que se pretendesse realizar. 246

Está-se, novamente aqui, diante de dilema pelo qual passa o legislador, de optar entre a certeza e a rapidez na realização de direitos, de eleger um dos valores como principal norteador da criação dos títulos executivos. 247 Obviamente, confrontam-se, em relação a tal embate, os interesses de demandante e demandado: o primeiro esperando atendimento à sua pretensão pelo modo mais rápido possível; o segundo, buscando, antes de (eventualmente) sucumbir àquela pretensão, cognição o mais intensa possível acerca do direito afirmado pelo credor, bem como sobre sua defesa. 248

A sentença condenatória, já observou a doutrina, atende à segunda aspiração. 249 Mas tal valor resta significativamente atenuado quando não se esgotam os meios de exame (e reexame) da sentença, mas, mesmo assim, possibilita-se a sua execução. 250

Tal certeza, no entanto, como já observamos neste trabalho, por resultar de manifestação do juiz, é “certeza subjetiva”, que pode não corresponder à realidade.

Desse modo, muito embora suponha o legislador que haja, sob a sentença condenatória, direito material efetivamente existente – e é, a rigor, o que se espera de uma sentença condenatória, principalmente se transitada em julgado – pode suceder que tal direito material não exista. 251

Também alguns títulos executivos extrajudiciais são criados pelo legislador em virtude da suposta credibilidade daquele que o emite. Exemplo interessante de tal hipótese ocorre no direito português, no qual se previu como títulos executivos as “certidões de dívidas hospitalares”, quanto às “dívidas resultantes de tratamentos a sinistrados por acidente de viação”. Conforme decidiu o Supremo Tribunal de Justiça português, dentre outras razões, a força executiva das referidas certidões decorre da “credibilidade em princípio atribuível às facturas passadas pelos hospitais públicos, associada à liquidez e certeza das importâncias nelas incorporadas”. 252

Mas esse valor não é constante, ou melhor, não é o único levado em consideração quando o legislador toma esse ou aquele fato como título executivo, pois há títulos executivos que foram criados mais em função da natureza jurídica do crédito do que, propriamente, em razão da suposta existência do direito material. 253 É o que ocorre, por exemplo, com os títulos cambiais, tidos por títulos executivos para que se permita uma realização mais rápida do crédito, 254 o mesmo valendo, por exemplo, para a execução de dívida ativa apurada pela Fazenda Pública.

O legislador, na realidade, atribui eficácia executiva a um ato, quando acredita que o direito, contido no ato, mereça tutela executiva.

Observe-se, por fim, que, muitas vezes, até a participação do devedor na formação do título executivo pode ser prescindível. 255 É o que ocorre, por exemplo, com a certidão de dívida ativa 256 e com alguns títulos de crédito, tais como a duplicata sem aceite, desde que observados alguns requisitos legais. 257

2.2.2.3. Sanção, condenação e título executivo

Diante das observações tecidas no tópico precedente, cumpre observar qual a razão de ser da sentença condenatória, no direito processual civil. Isso porque, sob o ponto de vista eminentemente prático, sendo possível a criação legislativa de títulos executivos que independam da participação do juiz, pareceria destituída de função a referida sentença. Questiona-se isso porque, não raro, conceitua-se a sentença condenatória mais pela função que ela exerce no plano processual do que por algum elemento que nela esteja presente, e que a torne distinta dos demais pronunciamentos judiciais. 258

O exame do problema é importante, dentre outras razões, por sua implicação direta com duas outras questões, quais sejam: (a) a natureza jurídica do título executivo, já que a sentença condenatória é considerada como “o título executivo por excelência”; 259 (b) determinar se a sentença executiva (tal como a referida nos arts. 498 e 538 do CPC/2015)é, também, sentença condenatória, ou se se tratam, quanto ao conteúdo, de pronunciamentos judiciais distintos.

À luz do antigo direito romano, examinado no início deste tópico, a sentença condenatória não cumpria a função que, hoje, é reconhecida como própria do título executivo; isto é, não se realizava, a partir da sentença condenatória, sua execução. Só depois, no curso da evolução histórica, é que se passou a atribuir, a tal sentença, a qualidade de título executivo. 260

A sentença condenatória, pelo que se depreende de sua história, não existe para a realização da pretensão daquele que postula uma providência jurisdicional. Diferentemente do que ocorre com a sentença declaratória stricto sensu e com a sentença constitutiva, não se obtém, com a sentença condenatória, plena satisfação da pretensão deduzida em juízo.

A sentença condenatória, deste modo, e em primeiro lugar, cumpre função eminentemente processual. E isto ocorre, segundo pensamos, por causa da preocupação do Estado em não realizar atos executivos sem que, antes, se determine, com a máxima certeza possível, se existe efetivamente o direito afirmado pelo credor. 261 - 262 O ordenamento jurídico-processual veda o acesso ao processo de execução àqueles que não têm título executivo, propiciando, ao mesmo tempo, ao credor que ainda não o possui, meio processual apropriado para sua obtenção – este meio processual é, em regra, a ação condenatória. 263

Mas a sentença condenatória não cria, para o condenado, obrigação antes inexistente. Ocorre, apenas, que tal sentença identifica, para o caso concreto, quais as consequências jurídicas da violação do descumprimento de uma obrigação, ou até, conforme o caso, as consequências da simples incidência de norma jurídica criadora de alguma obrigação (lato sensu). 264 Quando se condena, há declaração no sentido de que o condenado deve realizar, em favor da outra parte, alguma atividade (v.g. pagar, entregar, restituir, fazer), porque esta é a consequência jurídica estabelecida pela norma para aquele caso.

Costuma-se dizer, de acordo com concepção de Enrico Tullio Liebman, bastante difundida entre nós, que ocorre, com a sentença condenatória, aplicação da sanção estabelecida pela lei. 265 Observe-se, porém, que não se trata de qualquer sanção, mas apenas daquela decorrente – normalmente – do descumprimento atual ou potencial de um dever jurídico (legal ou convencional). Entendida a sanção como a consequência jurídica da não observância de um preceito, poder-se-ia dizer que seria “condenatória” a sentença que anula um ato jurídico. Mas não é assim. Também aqui operou a sanção, porém com outra finalidade. Pode ter ocorrido, por exemplo, que o ato jurídico tenha sido realizado mediante coação (cf. CC/2002, art. 171, inc. II), e a sanção prevista na norma para tal situação é a anulação do ato jurídico. Note-se que, aqui, a sentença, em seu conteúdo, não se limita a reconhecer e definir a sanção, mas já a faz atuar, anulando o ato. Na sentença condenatória, a atuação da sanção – realização dos atos executivos (materiais) – não se realiza na sentença; a executividade daí decorrente é efeito seu, 266 sendo que a atuação da sanção (= execução, no caso) não ocorre na sentença. 267

Ressalte-se, ademais, que pode haver condenação sem que tenha havido descumprimento de alguma norma jurídica. Desse modo, pode haver dever de indenizar sem que haja ilícito. O novo Código Civil, por exemplo, estabelece que há dever de reparar o dano “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (art. 927, parágrafo único). Não há de se falar, em tais casos, em declaração de sanção no sentido proposto por Enrico Tullio Liebman. 268

Já afirmamos que a qualquer fato pode a norma jurídica reconhecer idoneidade para produzir efeitos executivos. A sentença condenatória é um desses fatos. Trata-se de estrutura jurídica formada não por necessidade material do credor – no sentido de que com a sentença condenatória se possa satisfazer um crédito inadimplido – mas por necessidade processual, e mais, para satisfazer a ideia de que a Jurisdição não pode realizar atos executivos antes de se afastar qualquer dúvida acerca da existência do direito material.

Não se nega, por outro lado, que a concretização (= atuação) da sanção depende, pelo menos em regra, do título executivo. 269 Mas aquela “aplicação da sanção”, referida por Enrico Tullio Liebman – que, como se viu, nada mais é do que a declaração da sanção mesma – não ocorre nos títulos executivos extrajudiciais, como também pode não ocorrer em outros títulos executivos judiciais diversos da sentença condenatória, como, p. ex., na sentença homologatória de transação. A propósito, o próprio autor afirma a existência de atos diversos daquele “portador da sanção”, que, por disposição de lei, teriam efeitos iguais aos da sentença condenatória. 270

Em suma, o conceito de sanção não se ajusta com precisão à função da sentença condenatória e não se vincula, necessariamente, ao conceito de título executivo. Pode a norma jurídica, com efeito, e como Enrico Tullio Liebman chegou a admitir, atribuir eficácia executiva a qualquer fattispecie, “independentemente de sua natureza e função de provimento do juiz, de negócio jurídico ou de ato administrativo.” 271

2.2.2.4. O título executivo como fato jurídico

Partindo da última observação tecida no tópico precedente, pode-se dizer que sobressai na teoria de Enrico Tullio Liebman a afirmação, por ele feita, de que é da norma jurídica (e não da vontade das partes, ou da decisão do juiz) que resulta a eficácia executiva. Os atos jurídicos – mesmo a sentença condenatória, sob este prisma – não produzem por si eficácia executiva.

Por outro lado, ao preterir as características e efeitos peculiares do ato que é título executivo (título de crédito, sentença etc.), a teoria trata o ato como mero fato, sendo impossível colocar, lado a lado, como institutos idênticos, todos os atos (em si diversos) aos quais a norma atribui eficácia executiva. 272 Assim sendo, o título executivo é fato ao qual a norma jurídica atribua eficácia executiva. 273

Levada a extremos a teoria ora analisada, assim, há de se concluir que qualquer fato pode ter eficácia executiva, independentemente de suas características particulares. Isso explica porque, em ordenamentos jurídicos como o brasileiro, há títulos executivos que, em si, são tão diversos.

2.2.2.5. O documento (ou “representação documental típica”) na configuração do título executivo

O título executivo manifesta-se, habitualmente, como um documento. Sendo assim, tal documento deve instruir a petição inicial. 274 Seria natural, desse modo, que se concebesse que a natureza jurídica do título executivo seria a de documento.

Baseando-se nessa ideia, surgiram pelo menos duas teses, que procuram explicar a natureza do título a partir do seu aspecto documental.

A primeira delas – e, pode-se dizer, a mais antiga de todas – defendida por Francesco Carnelutti, entende que o título executivo é prova legal e integral do crédito, devendo manifestar-se como documento – e não outra prova, como, por exemplo, a testemunhal – em razão da segurança que este meio de prova proporciona. Tal teoria, já se demonstrou, 275 é rejeitada pela doutrina mais recente que, como se verá no próximo tópico, adere, em sua maioria, a uma visão “dualista” do título executivo, atribuindo-lhe a natureza jurídica de ato e documento, simultaneamente.

Uma teoria mais recente, contudo, elaborada por Italo Andolina, pretende reconhecer, novamente, no documento, ou – para ser mais fiel ao criador da tese – na representação documental, a natureza jurídica do título executivo. 276

Segundo o autor, sua tese não reproduz aquela defendida por Francesco Carnelutti, pois o órgão da execução conhece do título não como um meio de prova do crédito, mas como um pressuposto legal de sua própria atividade. 277 Afirma, ainda, que a eficácia própria do título executivo liga-se não ao ato jurídico material, mas ao documento, mais precisamente a uma representação documental típica do crédito. É típico o título executivo porque nem toda representação documental do crédito, mas somente aquela escolhida pela lei é idônea a operar no seio da execução forçada com eficácia de título executivo. 278

Não nega Italo Andolina que possa haver, no título executivo, um ato, ou um ato e um documento. Estabelece, no entanto, que a eficácia formal do título (“esclusivamente quella che il titolo esecutivo spiega nell’ambito del processo di esecuzione forzata”) deriva não do ato, mas apenas do documento. 279 Assim, o órgão da execução conhecerá somente da mera regularidade formal do “documento-título executivo”, e não da validade do ato (nem, também, da relação crédito-débito que seja conteúdo do ato); esta última atividade é reservada ao giudice della cognizione. 280

Vê-se que a concepção de título executivo elaborada pelo processualista é intrinsecamente conexa à questão do poder do órgão da execução no direito italiano. Convém, diante disso, definir quem compõe o órgão de execução, bem como examinar, mesmo que rapidamente, qual a extensão de seu poder, naquele ordenamento jurídico processual.

Cumpre observar, inicialmente, que, no direito italiano, por órgão da execução não se entende apenas o juiz da execução, mas também – fazendo um paralelo com algo equivalente no direito brasileiro – o secretário (ou escrivão) e o oficial de justiça. 281 Pelo menos em sua fase inicial, o processo de execução se desenvolve sem a intervenção do juiz, pois o próprio secretário (ou escrivão), consoante explica Angelo Bonsignori, realiza o controle da perfeição formal do título executivo, 282 sendo que o oficial de justiça, a requerimento do credor, realiza os atos executivos iniciais (“notificazione del titolo esecutivo e del precetto”, cf. art. 479 e ss. do CPC italiano), 283 somente intervindo o juiz posteriormente. 284

Assim considerado o órgão executivo, é natural que seus poderes sejam limitados. Examinando o tema, afirma Renato Oriani que a visão que inspira o Código italiano é aquela de um órgão da execução que possui meros poderes ordinatórios, limitados à direção do processo executivo, podendo examinar, para tanto, a regularidade formal dos atos do processo e a existência “di un documento avente i caratteri esteriori del titolo esecutivo”. Assim, “la cognizione è svolta dall’organo esecutivo per conoscere non dei rapporti giuridici delle parti, ma solo dell’attività propria”. 285 Distingue-se, assim, a competência do órgão executivo da do juiz da cognição (isto é, aquele que julgará a opposizione). Não se pode, por isso, submeter ao órgão da execução matérias que somente seriam arguíveis na opposizione, o que se aplica, inclusive, ao juiz da execução. 286 Como pesa tamanha limitação à atividade a ser realizada pelo órgão da execução, nada impede que o devedor se oponha aos atos executivos imediatamente, independentemente de penhora. 287

Diante da composição do órgão de execução naquele ordenamento jurídico, bem como de sua competência, parece-nos natural que se lhes vede qualquer controle acerca da regularidade do ato, sendo natural, também, que se veja no documento a natureza jurídica do título executivo. A propósito, o próprio Italo Andolina deixa claro que as conclusões a que chega derivam de características do CPC italiano. 288

Assim, parece-nos que referida teoria foi elaborada para explicar o título executivo diante do ordenamento jurídico-processual italiano. Caso se pretenda aplicar igual orientação no direito brasileiro, haver-se-á de entender que o juiz 289 somente poderia manifestar-se acerca da inexistência do título executivo tomando em consideração seu aspecto documental.

Na doutrina brasileira, a concepção de Italo Andolina mereceu o apoio de Marcelo Lima Guerra. Para este processualista, a apresentação de um “documento-título executivo” é suficiente para se requerer a execução forçada. 290 O ato jurídico que está na base do título executivo, por sua vez, é irrelevante, não podendo o juiz de tal ato conhecer (“é-lhe defeso, pela lei”, diz o autor 291 ). Afirma, ainda, que “os efeitos próprios do título executivo são imputáveis exclusivamente ao ‘documento’”, limitando-se o juiz a “verificar a regularidade formal (existência) do documento-título executivo”. 292

Resta saber se, como afirma o processualista citado, no direito brasileiro proíbe-se o juiz de examinar se estão presentes os requisitos do ato, isto é, se deve o juiz – assim como ocorre com o órgão executivo no direito italiano – examinar apenas a regularidade formal do documento.

Inicialmente, impõe-se seja feita uma advertência preliminar: não se confundem o ato e o crédito. O ato pode ser, por exemplo, o contrato do qual brota a dívida executada – o documento será o instrumento particular ou a escritura pública. Quando alguém diz que está “executando um contrato”, v.g., o objeto da execução é o crédito objeto do contrato. Ou seja, o crédito está contido no ato. 293

No processo de execução, não se permite ao juiz investigar se o crédito efetivamente existe. Pode-se, no entanto, estar diante de um ato viciado e, deste modo, nada impede que haja manifestação judicial, a respeito. 294 Alguns casos colhidos na jurisprudência servirão para ilustrar essa nossa opinião.

Pode acontecer, por exemplo, que se pretenda ajuizar execução com base em “certidão de dívida ativa”, assim apresentada documentalmente. No entanto, o ato deve ser praticado por um dos entes legitimados para tanto. 295 Nesse sentido, decidiu-se que, quando autarquia federal atua como banco, realizando empréstimos, não pode emitir aquela certidão a fim de se pleitear a execução forçada do valor mutuado. Deparando-se o juiz com tal situação, nada impede que ele indefira, de plano, a petição inicial, por ausência de título executivo. 296 Ve-se que, no caso, o documento pode até ser formalmente regular, o que não ocorrerá com o ato. 297

Semelhantemente ocorre no caso em que aquele que emitiu nota promissória em nome de outrem tenha agido sem poderes para tanto. 298 Também aqui faltará, segundo pensamos – e mesmo que a nota promissória se apresente regularmente, sob o prisma exclusivamente formal –, o ato, e não o documento.

Nos casos ora lembrados, o juiz não chega a investigar o crédito, em si considerado, o qual poderá ser cobrado em outra demanda judicial. 299 Por outro lado, a ausência de título executivo foi constatada não por vício de forma, que lhe atingisse o aspecto documental, mas por vício do ato.

Situação semelhante não ocorreria no direito italiano, ante a limitação dos poderes do órgão da execução. Mas não poderia ser diferente, pois, como se viu, naquele país o título executivo não é examinado de imediato pelo juiz, mas por seus auxiliares que, naturalmente, verificarão apenas a “mera regularidade formal do documento”. 300

Conclui-se, assim, que o título executivo não pode ser considerado apenas como representação documental típica do crédito. Pode ocorrer, como se viu, que exista documento formalmente regular, sem vícios quanto a este aspecto, mas poderá o ato acoimar-se de defeito grave, provocando a inexistência de título executivo, neste caso.

2.2.2.6. Título executivo em sentido substancial e em sentido formal

O exame realizado nos tópicos precedentes demonstrou que são insatisfatórias as teorias que atribuem ao título executivo a natureza de ato ou documento, exclusivamente, não explicando diversos fenômenos oriundos do título executivo.

Diante da constatação de que tanto o ato quanto o documento têm sua relevância na configuração do título executivo, outra teoria foi construída, visualizando o título executivo como ato e documento, que representariam o título executivo em sentido substancial e o título executivo em sentido processual ou formal. 301

Em sentido substancial, título executivo é o ato pelo qual o responsável se sujeita voluntariamente ou o provimento judicial que sujeita o responsável à sanção executiva. 302 Ou seja, é “la fattispecie da cui sorge l’effetto giuridico di rendere tutelabile in via esecutiva una situazione sostanziale protetta.” 303

Segundo esta corrente, o título executivo em sentido substancial não basta para se dar início a um processo executivo. Necessita-se, ainda, de um documento dotado de requisitos formais particulares (“documentação específica”), que é o título executivo em sentido formal ou processual. 304

Pouco separa esta ideia acerca do título executivo da teoria esboçada por Italo Andolina, analisada acima. Também aqui, deixa-se claro que ao órgão da execução, no direito italiano, só interessará o exame sumário e extrínseco da aparente regularidade formal do título. 305 Ademais, aquele autor também reconhecia a importância do ato na formação do título executivo, muito embora não o qualificasse como título executivo em sentido substancial. 306

No direito italiano, a distinção apontada tem especial relevância a fim de se definir o regime da oposição a ser apresentado pelo executado. A invalidade do título executivo em sentido substancial (ato ou provimento) pode dar lugar à opposizione all’esecuzione (cf. art. 615 do CPC italiano); o vício ou irregularidade do título documental (ou processual), por sua vez, pode ensejar a opposizione agli atti esecutivi (cf. art. 617 do mesmo CPC). 307 No Código de Processo Civil brasileiro, não há tal variação das formas de “oposição” do executado, que deverá valer-se, como princípio, apenas dos embargos à execução. 308

A distinção entre ato e documento – ou entre título executivo em sentido formal e substancial – revela, segundo pensamos, não a natureza jurídica do título executivo, mas apenas duas facetas dele. Pode acontecer que, em relação a determinado título, seja proeminente o aspecto documental; diversamente, em outros casos, é o ato que ganha maior relevo. 309 Tais características, no entanto, são extremamente instáveis para nelas se basear com o fim de se identificar a natureza jurídica do título executivo, seja atentando a cada uma delas com exclusividade, seja em alusão ao seu conjunto.

Não se questiona que o título executivo manifesta-se documentalmente. Igualmente, parece algo tranquilo na doutrina que tal documento guarda, em si, um ato extrajudicial ou um pronunciamento judicial que não pode ser totalmente desprezado. A presença de tais aspectos é constante em todas as teorias por nós analisadas. O que as distingue é o modo de ver o ato (portador de sanção; de mero “acertamento” do direito material) ou o documento (prova legal e integral do crédito; representação documental típica do crédito), atribuindo a um dos elementos posição fundamental, ou reconhecendo, na junção dos mesmos, uma indissolúvel unidade que formará o título executivo.

A distinção, no entanto, não parece tão importante no direito brasileiro quanto o é no direito italiano. Apresentado o título executivo ao juiz, este não examina apenas o documento ou o ato, ou primeiro um e depois o outro aspecto, mas verifica se o título executivo que se lhe apresenta está em conformidade com a regra jurídica que o tipificou como tal. Inicialmente, examina o juiz se aquilo que o credor apresenta é, em tese, tipificado pela lei como um título executivo (v.g., uma duplicata); em seguida, verifica se aquilo que o credor ostenta como título executivo está em consonância com os requisitos dispostos em lei (no caso do exemplo proposto, examina o juiz se a duplicata juntada observou seus requisitos específicos).

O documento, no entanto, não deve ser tido apenas como elemento exterior do título executivo. Deve-se ter em consideração, na verdade, que, como ocorre frequentemente em diversos ramos do direito, está-se diante de um fato que somente produzirá efeitos diante da observância de forma determinada. 310

Observe-se, ademais, que, quando a doutrina alude ao documento, o que se vê são exemplos de nulidades decorrentes de não observância da forma do ato jurídico em si, e não do título mesmo. Quando se diz que o título é documento, é porque aquele ato considerado pela norma jurídica como título executivo manifesta-se documentalmente, mas tal forma diz respeito ao ato, antes mesmo de ele ser considerado pela norma jurídica como título executivo.

Reportando-se, mais uma vez, ao que disse Francesco Carnelutti, o legislador escolhe aqueles atos manifestados documentalmente em virtude da (aparente) segurança que um ato documentado pode proporcionar. 311 Mas os atos orais excepcionalmente podem ter eficácia executiva – como, aliás, já permitiu o nosso direito, e é admitido pela doutrina. 312 O rigor quanto à forma do ato, por conseguinte, resulta de opção legislativa.

Pode ocorrer, assim, que determinado ato deva ser realizado mediante escritura pública para que se produzam efeitos; para outros, bastará a confecção de instrumento particular. Nos dois casos, obviamente, estar-se-á diante de um documento. Mas se trata de forma que deverá ser observada pelo ato jurídico em si considerado, independentemente de sua eficácia executiva.

A forma, assim, não é requisito do título executivo, mas do ato reconhecido pela norma jurídica como título executivo. Ocorre que, se o ato não for realizado mediante determinada forma, porque o ato jurídico não se formou adequadamente, é que não haverá título executivo.

Em suma, a forma é a do ato, e não a do título executivo.

Discordamos, assim, da concepção que vê a natureza jurídica do título como ato e documento. Primeiro, porque pouca importância tem, no plano processual, a distinção referida, pois para o juiz da execução importa tanto o ato 313 quanto o documento. Segundo, porque a importância do documento não decorre de característica do instituto título executivo; a forma é do ato jurídico ao qual a norma atribui eficácia executiva, e não do título executivo.

Isso não significa negar, por outro lado, que o título executivo tem um conteúdo, consistente no direito que será alvo de execução. Assim, a natureza da prestação definida no título influenciará, sobremaneira, o modus operandi da execução a ser realizada. 314 Mas tal característica não faz parte da natureza jurídica do título executivo. 315

2.2.2.7. Título executivo como suporte fático ao qual a norma atribui eficácia executiva

As reflexões expostas nos itens anteriores permitem deduzir qual seja a nossa concepção sobre a natureza jurídica do título executivo.

Para tentar explicar a natureza jurídica do título executivo, a doutrina procura no fato, em um de seus elementos ou no conjunto deles, aquela característica essencial capaz de determinar o que seria, efetivamente, título executivo.

Como o legislador tem ampla liberdade para criar títulos executivos, a tentativa de explicar o fenômeno com base nas características peculiares de cada um dos fatos (ou em algumas delas) peca, quase sempre, por definir como se opera o título executivo em relação a determinado suporte fático, e não em relação ao título executivo em si mesmo considerado. Observou-se, corretamente, que, na verdade, o método seguido pela doutrina na tentativa de identificar a natureza jurídica do título executivo foi o da busca de uma “essência” comum a todos os atos que constituem título executivo. Afirma Ferdinando Mazzarella que, como tais atos são tão diversos, a tentativa de localização de uma qualidade que lhes seja comum é destinada ao insucesso, ou demonstra apenas parte do fenômeno. 316

Parece-nos que a única concepção capaz de demonstrar satisfatoriamente o fenômeno é aquela que vê, no título executivo, apenas e tão somente o suporte fático reconhecido pela norma jurídica (tipicidade legal) como condição de atuação da sanção executiva no processo de execução, independentemente da averiguação da existência do direito que contém (abstração ou eficácia abstrata). Pode a norma jurídica fazer preponderar, em sua configuração, o ato ou o documento, mas esta configuração não traz elementos estáveis, capazes de permitir a identificação de um elemento absolutamente constante em relação a todos os títulos executivos. 317

Não se desconhecem as críticas já desferidas contra semelhante orientação.

Marcelo Lima Guerra afirma que, “entendendo o título como fato jurídico, nada se esclarece a respeito de sua natureza jurídica”. Para o processualista, “dizer que o título executivo é fato jurídico não vai além de afirmar que a ele (o que quer que ele seja) se ligam certos efeitos jurídicos e isso, reconheça-se, não é negado por nenhum dos autores que se manifestaram sobre o assunto”. 318 Diferentemente do que parece ao mencionado autor, pensamos que dar o passo adiante, reconhecendo que o título executivo é ato ou documento, ou a cumulação dos dois elementos, significa tratar não da natureza jurídica do título executivo, mas da configuração do ato jurídico escolhido pela norma para figurar no ordenamento jurídico como título executivo.

2.2.3. Estrutura e requisitos do título executivo e da obrigação nele veiculada

2.2.3.1. Tipicidade, segurança e função do título executivo. Execução sine titulo e atipicidade

Inerente ao título executivo é a sua função de permitir a ação de execução. Nos casos em que a lei o exige, não se autoriza a execução sem o título (cf. arts. 783, 786, caput e 803, I do CPC/2015). Pode-se dizer, assim, que esta é a função típica do título executivo. 319

Na doutrina, controverte-se quanto a se saber se o título executivo seria pressuposto processual, condição da ação ou se integraria o próprio mérito do processo de execução. 320 Segundo pensamos, o título executivo integra a causa petendi da execução. 321

A exigência de título executivo, para se dar azo ao processo de execução, sob esse prisma, também prescreve certa dose de segurança jurídica, no sentido de que seja possível saber, de antemão:

(a) quais fatos, dentre os diversos fatos jurídicos, foram selecionados pela norma jurídica como títulos executivos;

(b) que só terá acesso ao processo de execução quem detiver um título executivo, o que importa, em certa medida, numa espécie de controle, pelo órgão jurisdicional, da legitimidade da pretensão executiva deduzida pelo demandante; mas, também,

(c) que alguém somente poderá sofrer, sobre sua pessoa ou seus bens, atos executivos, se tais atos executivos estiverem “legitimados” pela existência de um título executivo que seja sua causa, e aqui se pode dizer que a necessidade do título executivo pode ser vista como uma garantia que presta o ordenamento jurídico de que não por outra razão, mas somente em virtude de um título executivo é que alguém deverá se sujeitar à execução; 322 - 323 ainda,

(d) considerando esta sua função típica, o título executivo habilita o exequente a ajuizar a ação de execução, o que importa indiscutível situação de vantagem em relação ao credor destituído de título executivo.

Tais observações, obviamente, não esgotam os fenômenos relacionados ao título executivo, mesmo no plano puramente processual. A criação do título executivo, enquanto instituto jurídico, possibilitou àquele que o possui o acesso à ação de execução independentemente de demonstração da existência do direito material que (supostamente) lhe serve de base. Como consequência, eventuais defesas do executado quanto à existência do crédito (sob o prisma do direito material) da pretensão do exequente foram extraídas do processo executivo, que se passou a pretender puro, sem cognição judicial sobre tais temas. Diante dessa tendência em prol da “purificação” do processo executivo, surgiu a necessidade de se alocarem eventuais defesas do executado em outro processo, este sim de conhecimento, em nosso ordenamento jurídico-processual denominado de embargos à execução. 324

Título executivo, como já se observou, é aquele considerado como tal pela norma jurídica. Não existe, no direito brasileiro, possibilidade de as partes criarem, em comum acordo, uma espécie de título executivo que já não esteja prevista na norma jurídica como tal. Disso resulta a taxatividade legal do título executivo.

Fosse permitida a livre criação de um título executivo pelas partes, aquela segurança referida acima ficaria sensivelmente abalada. Diante disso, consideramos que a regra prevista no art. 190 do CPC/2015 não autoriza às partes criarem título executivo não previsto lei, ou que as partes dispensem requisito previsto na lei para que se esteja diante de título executivo. Voltaremos a esse ponto adiante, no item seguinte.

De todo modo, isso não significa, como já se observou, que o título executivo seja requisito de toda forma de tutela jurisdicional executiva, pois o ordenamento jurídico processual compreende, atualmente, execução sine titulo.

A norma jurídica, por outro lado, ao tipificar os títulos executivos, refere-se a outros tipos jurídicos, preexistentes no ordenamento jurídico. Assim é que, por exemplo, a nota promissória tem sua função típica, enquanto título de crédito. Além disso, funciona, também, como título executivo. Pode-se dizer, desse modo, que, estando-se diante de uma nota promissória, regular e validamente formada, estar-se-á diante de um título executivo, porque a norma jurídica conferiu àquele ato tal qualidade.

Esse não é, entretanto, o único sistema adotado pelo direito brasileiro, pois há títulos executivos que não têm elementos normativos (total ou parcialmente) determinados com antecipação. É o que ocorre, v.g., no caso previsto nos arts. 784, II e III do CPC/2015. Nesses casos, constituem título executivo “a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor”, bem como “o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas”. Há, aqui, maior generalização, sendo impossível descrever exaustivamente todas as formas de configuração do título executivo.

Enquanto o primeiro sistema é constituído de tipos fechados (ou rígidos), já que somente aqueles atos expressamente definidos pelo legislador têm eficácia executiva, o segundo é composto de tipos abertos, compreendendo qualquer ato jurídico que se enquadre na previsão abstrata da norma jurídica. 325

Quanto mais aberto o sistema, maior é a possibilidade de se considerarem abarcados os títulos executivos previstos num sistema fechado, podendo chegar, até, a serem considerados dispensáveis os títulos previstos neste sistema.

Os títulos executivos concebidos num sistema fechado carregam os atributos do ato escolhido pela norma jurídica para desempenhar tal função. Faltando um dos requisitos do ato, porque tal ato não se formou validamente não produzirá efeitos jurídicos, inclusive, o de constituir título executivo. A variabilidade de títulos executivos dependerá da configuração normativa do ato em si considerado. Por outro lado, se o sistema é aberto, não há de se falar em requisitos específicos do ato, pois deverão se verificar presentes apenas os elementos dispostos na norma para produzir eficácia executiva. Obviamente, nesses casos, maior é a liberdade das partes na elaboração do ato que constituirá um título executivo, pois menor é o rigor formal quanto à sua configuração. 326

A opção pelo sistema aberto dispensa um elenco muito numeroso de títulos executivos, a não ser que se queira ressaltar uma característica peculiar de um ato jurídico que não se amolde ao sistema aberto, ou, como ocorre mais frequentemente, pretenda o legislador privilegiar um direito ou uma categoria de credores.

Se um sistema prevê como título executivo qualquer declaração do devedor, por exemplo, parece óbvio que uma duplicata à qual o sacado apôs o aceite será considerada título executivo, mesmo que não haja norma que reconheça essa categoria jurídica em especial (a duplicata) como tal.

Em sistemas mistos, como o brasileiro, pode suceder que a determinado ato específico inicialmente escolhido pelo legislador para configurar um título executivo falte algum requisito peculiar e, por isso, tal ato não possa produzir efeitos que lhe são típicos. Em casos assim, no entanto, pode ocorrer que referido ato se enquadre em outra previsão normativa, esta aberta, que, por ser mais genérica, seja capaz de conter referido ato. 327

É interessante observar que, quando predomina o sistema fechado, tende-se, comumente, a proteger os direitos buscados por algumas posições sociais através do título executivo. 328

O art. 784, incs. II e III do CPC/2015, é exemplo de aplicação de um sistema aberto. Os caracteres ali exigidos para que se esteja diante de um título executivo não se restringem apenas a algumas espécies de relações jurídicas, mas são capazes de se amoldar a uma maior diversidade de situações. Por isso que, segundo pensamos, é mais consentâneo ao princípio da isonomia o sistema aberto de títulos executivos.

O ato em si considerado não deve ser, sob um ponto de vista estritamente científico, objeto de estudo dentro da disciplina do processo de execução. 329 Saber se determinado ato reúne requisitos para que seja ou não considerado válido e, desse modo, capaz de produzir efeitos, é tema que deve ser examinado sob a ótica da disciplina de direito material a que pertença, pois cada ato considerado pela norma jurídica como título executivo tem sua configuração própria. 330

Sensivelmente distinto é o exame do fenômeno consistente na plena configuração do tipo jurídico, a ponto de se poder considerar existente o título executivo. Interessa, neste passo, investigar se os requisitos exigidos pela lei para que se esteja diante de um título executivo estão ou não presentes. 331

Diversamente do que ocorre com os títulos executivos, que têm como característica comum e marcante a tipicidade, os pronunciamentos judiciais executivos que não constituem título executivo são atípicos, isso é, não se traduzem, normalmente, em modelos antecipadamente fixados pelo ordenamento jurídico. 332 É comum, em relação a tais pronunciamentos, um maior grau de indeterminabilidade, pois, em regra, seu conteúdo e seus efeitos não se encontram totalmente definidos com antecedência pela norma jurídica.

Como o título executivo permite ao seu detentor acesso imediato à tutela jurisdicional executiva, independentemente de anterior verificação da existência do direito, é natural que os títulos executivos sejam taxativamente previstos no ordenamento jurídico. Os provimentos jurisdicionais executivos lato sensu, no entanto, não se submetem a tal taxatividade, mas, ao contrário, são referidos apenas de modo genérico na norma jurídica.

Os títulos executivos têm, igualmente, conteúdo predefinido, isto é, devem trazer em seu bojo obrigação certa, líquida e exigível. 333 Faltando tais atributos ao direito contido no título, diz-se que não há título executivo, pois aquele conteúdo deve encontrar-se definido com antecipação.

Tais elementos, no entanto, não se encontram necessariamente presentes nos pronunciamentos judiciais executivos que não constituem título executivo. 334 Não se exige, por exemplo, que o pronunciamento que antecipe os efeitos da tutela diga respeito a objeto líquido, certo e exigível, ao menos no sentido em que tais atributos se manifestam em relação à obrigação contida em título executivo, pois pode o juiz determinar que se realizem medidas executivas sem que ainda se tenha determinado, com exatidão, o bem devido. O que pode suceder é que, para fins de instrumentalização dos atos executivos que vão se realizar, haja “definição” provisória de tais atributos, mas tal “definição” ocorre apenas para a realização dos atos executivos.

Isso decorre, dentre outras razões, do caráter mais geral que acompanha tais categorias jurídicas. O conteúdo e efeitos de tais pronunciamentos jurisdicionais dependem, na maioria das vezes, de fixação, in concreto, pelo juiz, pois são previstos em textos legais que contém termos com conteúdo vago e indeterminado.

No que pertine aos títulos executivos, não ocorre semelhante fenômeno. Nesse caso, para a realização de atos executivos, dependerá o órgão jurisdicional da existência de títulos executivos estabelecidos com antecedência pela norma jurídica.

O título executivo, por outro lado, guarda certa vinculação com o processo de execução. Isto é, o título executivo é requisito para a realização de atos executivos no curso do processo de execução. A execução dos pronunciamentos judiciais que não constituem título executivo, no entanto, não se amolda à estrutura do processo de execução.

Tratando-se de execução baseada em título executivo, ademais, os meios executivos a serem realizados no curso do processo executivo serão, igualmente, aqueles antecipadamente colocados pelo ordenamento jurídico como próprios para a realização do direito contido no título, ao menos como regra. Tal não ocorre, necessariamente, quando a execução não se baseia em um título executivo, pois nesses casos os meios executivos não devem ser rigorosamente determinados pelo ordenamento jurídico.

Em tais casos, considerando que as hipóteses em que se deve realizar execução sem título são insuscetíveis de predefinição legal, os meios executivos não podem ser, igualmente, restringidos àqueles antecipadamente definidos na norma jurídica, dependendo, frequentemente, de uma participação mais incisiva do juiz. 335

Se, como se viu, há, nos casos de execução sine titulo, alto grau de generalidade, ocorre, nesses casos, diversamente do que sucede naqueles em que se dá execução cum titulo, uma melhor aplicação do princípio da isonomia, porque se permite ao juiz ajustar, com maior precisão, os casos em que se justifica, efetivamente, a realização de atos executivos. 336

2.2.3.2. Taxatividade, tipicidade e limites à incidência do art. 190 do CPC/2015. Dispensa de cláusula executiva

Os títulos executivos são concebidos pela lei (nullum titulus sine lege). Não se permite ao juiz ou às partes criarem título que não se adeque a uma das hipóteses legais, e não se permite, inversamente, que não se considere título algo que foi como tal escolhido pelo legislador. 337

Taxatividade não significa previsão do título na lista do art. 784 do CPC/2015, mas encontrar-se o título previsto na lei. A propósito, o inc. XII do art. 784 do CPC/2015 é claro no sentido de que devem ser considerados títulos executivos “todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. 338 Já se decidiu, em atenção a semelhante premissa, que não basta que a Lei diga que determinado contrato possa ser executado; mais que isso, impõe-se seja dada ao fato a qualificação de título executivo. 339

Indaga-se, diante disso, se, à luz do art. 190 do CPC/2015, seria possível haver convenção entre as partes, a fim de se criar título executivo não previsto em lei, ou se dispensar elemento exigido pela lei para que se configure um título executivo.

O título executivo extrajudicial nasce de ato jurídico praticado pelas partes. Trata-se de ato que produz (ou tende a produzir) efeitos no processo; logo, trata-se de ato processual realizado pelas partes. 340

No que respeita a quais atos podem ser considerados título executivo, viu-se que deve o intérprete recorrer ao que foi estabelecido, taxativamente, pelo legislador. Além do rol previsto nos incisos do art. 784 do CPC/2015, serão também títulos executivos aqueles “aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva” (inc. XII do art. 784 do CPC/2015; destacamos).

Vale-se o legislador, no entanto, de tipos fechados e abertos, ao dispor sobre como devem se configurar o ato a ser considerado título executivo. 341

Sob o ponto de vista do direito material, pode se estar diante de negócio típico ou atípico e, nesse contexto (do direito material), a importância da vontade das partes pode variar de intensidade, sendo, inegavelmente, mais proeminente em se tratando de negócio atípico.

Sob o prisma do direito processual civil, no entanto, pouco importará se o devedor declarou que se submete ao processo de execução. Uma cláusula assim inserida num ato assinado pelo devedor (escritura pública ou instrumento particular subscrito por duas testemunhas, cf. incs. II e III do art. 784 do CPC/2015) nada acrescenta, no direito brasileiro, à configuração título executivo. Diversamente, no direito alemão, exige-se que a obrigação assumida pelo devedor perante um notário faça-se acompanhar de declaração de que ele se submete à execução forçada imediata. 342

Mesmo em relação à construção do conteúdo do dever veiculado no título executivo, pouco ou nada podem dispor as partes: como se viu no item precedente, em relação ao tipo fechado, exige-se ajuste preciso àquilo que dispuser o legislador (lembre-se, p. ex., da configuração da nota promissória); em relação ao tipo aberto, será necessário observar, além da forma (conquanto aberta) estabelecida pela lei, o conteúdo exigido pelo legislador, de modo geral, a ser veiculado em qualquer título, a saber, obrigação certa, líquida e exigível (arts. 783, 786, caput, e 803, I do CPC/2015).

Assim, não se considerará título executivo, p. ex., documento particular assinado apenas pelo devedor, em que conste convenção entre as partes no sentido de se dispensar a assinatura de testemunhas, assim como não se considerará título executivo negócio do qual não resulte obrigação de pagar quantia líquida, ainda que as partes designem um negócio assim celebrado como título executivo.

Diante do que se disse, depreende-se que não se permite, no direito brasileiro, a celebração de convenções processuais tendentes à criação de título executivo não previsto em lei ou à eliminação de elemento constante em algum dos tipos escolhidos pelo legislador para que se configure o título executivo. Trata-se, pois, a nosso ver, de limite à incidência do art. 190 do CPC/2015.

2.2.3.3. Distinção entre requisitos do título executivo e elementos da obrigação nele veiculada

Cumpre distinguir a existência de requisitos do título executivo, relativos à sua admissibilidade, e de requisitos relativos ao dever contido no título executivo, que será objeto de execução.

No primeiro caso, é de se verificar o seguinte: (a) se aquilo que o credor ostenta como título executivo é, em tese, previsto pela norma jurídica como tal, e (b) se os requisitos legais do ato 343 que constitui título executivo estão ou não presentes.

Essa é, segundo pensamos, a síntese das operações que devem ser realizadas pelo juiz para que verifique se está ou não diante de um título executivo hábil a ensejar a execução.

Outra, no entanto, é a ordem das coisas quando se propõe saber se o objeto da execução consubstancia-se em obrigação certa, líquida e exigível. Tais caracteres não representam requisitos do título, mas, como se disse, são atributos da obrigação que é o conteúdo que se predente realizar.

A investigação de tais atributos, embora realizada, por exemplo, em relação ao direito contido no título, não chega a esbarrar no exame de sua efetiva existência. Na verdade, examina o juiz apenas se o direito afirmado é suscetível de ser executado, isso é, se ele é suficientemente definido a fim de que se realizem os atos executivos. Pode-se dizer, assim, que o juiz examina se estão delimitados os caracteres exteriores do direito, tal como consta no título executivo.

A letra do art. 586 do CPC/1973, em sua redação original (antes da reforma da Lei 11.382/2006), ao referir-se a “título líquido, certo e exigível” era equivocada, pois tais caracteres dizem respeito ao direito que subjaz ao título executivo e não ao título em si mesmo. Com acerto, o dispositivo foi reformado (pela Lei 11.382/2006) e, de igual modo, o CPC/2015 refere-se a título que contém obrigação certa, líquida e exigível. 344 Faltando tais caracteres ao direito contido no título executivo, não poderá ele, em princípio, ser executado, a não ser que se possibilite, para implementação de tal requisito, alguma operação anterior ou no curso do processo de execução, particularizando, assim, o objeto da execução. É por isso que, em relação à obrigação de prestações alternativas, possibilita-se a escolha ao credor ou ao devedor, para que se defina exatamente o objeto a ser entregue (cf. art. 800 do CPC/2015); caso contrário, não será certa a prestação a executar.

Tais elementos, como se disse, não são do título executivo, mas da obrigação nele veiculada. No entanto, não se duvida de que o título deve trazer em seu bojo um direito cujo objeto será alvo de execução, direito este que, como se afirma na doutrina, consiste no conteúdo do título executivo. 345 Sem esse conteúdo, o título executivo ficaria, por assim dizer, “vazio”. Por isso, por exemplo, faltando liquidez a um crédito, não haverá prestação suscetível de ser executada, faltando, pois, ao título executivo, seu conteúdo. Tal fato se dá porque a finalidade da tutela jurisdicional executiva é a realização de atos materiais tendentes à entrega de determinado bem ao exequente, razão pela qual se impõe seja afastada, na medida do possível, qualquer discussão acerca de qual seja o bem devido, ou de sua quantidade, no curso da execução. 346 Tendo o título executivo função eminentemente instrumental – isto é, o título executivo existe para a execução –, não teria sentido se o título tivesse por conteúdo algo insuscetível de ser executado.

Certeza, liquidez e exigibilidade, por dizerem respeito à determinação (ou descrição) do objeto da execução, são elementos que devem ser analisados tendo em vista a sua função, e não em relação àquilo que os engloba. Em outras palavras, tais elementos, assim, não se ligam exclusivamente ao título executivo, pois dizem respeito, também, ao conteúdo e extensão dos atos executivos a serem realizados.

2.2.3.4. Obrigação certa, líquida e exigível

Como advertiu esmerada doutrina, “a nitidez dos conceitos, com o consequente emprego de terminologia precisa, é sem dúvida valor inestimável, digno da mais cuidadosa preservação”. 347 Não se duvida de que, quanto menor a uniformidade acerca da utilização de um termo jurídico, mais difícil será sua compreensão; consequentemente, mais difícil será o seu estudo e aperfeiçoamento.

Esse problema ocorre com os termos que serão estudados neste item.

Não raro, confundem-se as expressões “obrigação certa” com “certeza do título”, ou diz-se que “o título é ilíquido”. Talvez isso se deva à redação original do art. 586 do CPC/1973, que, antes da reforma da Lei 11.382/2006, usava tais termos para designar o título, e não a obrigação nele veiculada. Diante da redação de tal texto legal, a doutrina laborava com o intuito de dar-lhe algum sentido. 348 Tais atributos, no entanto, como se viu, não se referem ao título executivo. Não há de se falar, por exemplo, em título executivo líquido ou ilíquido. Se liquidez é característica que acompanha a noção de mensuração ou quantificação, trata-se de elemento relativo ao bem que será objeto da execução, como corretamente dispõem os arts. 783, 786, caput e 803, I do CPC/2015.

A propósito, mesmo a doutrina mais antiga referia-se a esses atributos relacionando-os à obrigação (ou à dívida). 349 Essa concepção foi, também, sufragada em diversos diplomas legislativos. No Brasil, o Código Civil de 1916 mencionava expressamente tais caracteres como relativos à obrigação (cf. art. 1.533 do referido Código).

Afirma-se, analisando o tema à luz do direito italiano, que seria apropriado falar-se em “direito subjetivo atestado” no título. 350

Também este termo, contudo, não é de emprego pacífico, mesmo na doutrina italiana. Controverte a doutrina daquele país se o correto não seria o uso das expressões “débito” ou “crédito”, como o fazia a legislação italiana revogada. O uso da expressão “direito” é elogiado por Virgílio Andrioli, em virtude “dalla convenienza di porre maggiormente in chiaro che la esecuzione forzata há per oggeto non soltanto la soddisfazione di diritti di credito, ma anche la tutela di diritti reali”. 351 Esta ideia é criticada por Salvatore Satta, para o qual a tutela dos direitos reais (fenômeno designado pelo mencionado processualista como tutela das situações jurídicas finais) não se dá pela execução forçada, pois esta teria lugar apenas em relação às execuções obrigacionais (ou decorrentes de situações jurídicas instrumentais). 352

O tema merecerá exame mais aprofundado quando do estudo das modalidades de ações executivas lato sensu. 353 Neste passo, convém esclarecer, apenas, que, como já se teve oportunidade de mencionar neste trabalho, o objeto da execução é o bem devido, não podendo ter lugar a ideia de que, por exemplo, em se tratando de execução de obrigação de dar, o objeto da execução seria o comportamento do devedor (o que qualificaria a relação obrigacional como situação jurídica instrumental, no ponto de vista de Salvatore Satta). Na verdade, como por meio dos atos executivos sub-rogatórios se deve substituir o comportamento esperado (mas não realizado) do executado, é o conteúdo do dever descumprido (isso é, como se disse, o bem que deve ser entregue ou restituído), e não o direito que lhe é correlato (real ou pessoal), que determina o cabimento ou não da tutela executiva. 354 Pensamos, diante disso, que nada há que impeça a assimilação dos direitos reais à ideia de título executivo.

Não significa, com isso, dizer que o uso das expressões crédito, débito ou obrigação seja equivocado, pois, como o diploma processual brasileiro prevê, dentre os procedimentos especiais, diversas ações que visam a tutelar particularmente os direitos reais, naturalmente o processo de execução norteou-se principalmente à tutela dos direitos obrigacionais, nada impedindo, contudo, que haja título executivo que tenha por conteúdo direito real, cuja execução se processe pelo sistema do Livro II da Parte Especial do CPC/2015.

Não parece apropriado o uso da expressão “certeza da obrigação”, ao invés de “obrigação certa”, como, corretamente, encontra-se escrito na lei processual.

Certeza, como consta nos léxicos, é a qualidade do que é certo; o que é exato, correto, verdadeiro; em que não há erro. O Código Civil de 1916 induzia a esse modo de pensar, ao dispor, em seu art. 1.533, que obrigação líquida seria aquela “certa, quanto à sua existência”. O emprego usual do termo era refletido na doutrina, que relacionava o requisito à existência do crédito. Araken de Assis afirmou que “cuidará o juiz de requisitos que, consoante as disposições legais, outorgam certeza ao crédito em determinados títulos” (grifo nosso). 355 Semelhante orientação foi preconizada por Francesco Carnelutti, para o qual “o direito é certo quando o título não deixa dúvida acerca de sua existência”. 356 Mas a opinião do processualista italiano deve ser vista com reservas, ante a sua peculiar teoria acerca da natureza jurídica do título executivo. Com efeito, noutro passo de sua extensa obra, afirma Francesco Carnelutti que o título executivo é “prova legal”, que deve ser “necessária e suficiente, a fim de que o órgão judicial deva se convencer do direito do credor e proceder em consequência” (grifo nosso). 357 Também prevalecia na doutrina italiana mais antiga a ideia de que o título executivo atestaria ou certificaria a existência do direito do exequente. 358 Nestes termos, tal como a doutrina originariamente o formulou – inclusive no âmbito do direito material –, “certeza” quer significar, verdadeiramente, a certeza quanto à existência do direito, sendo que esta ideia tem ecoado em escritos mais recentes. 359

Do que se expôs nas últimas linhas, inclusive com referência ao Código Civil revogado, percebe-se que a intenção do legislador que o concebeu foi, mesmo, a de transmitir a ideia de que o título deveria demonstrar a existência da obrigação, o que é fácil de entender, pois, como se viu, tal era a orientação praticamente unânime na doutrina mais antiga. Mas essa ideia de “obrigação certa” não se amolda à concepção moderna de título executivo. Se, com efeito, a abstração é nota peculiar do título executivo, falar em certeza – mesmo que “relativa ou aparente”, como defende Pasquale Castoro 360 – significa entender que deve o juiz realizar alguma cognição acerca da existência do direito, orientação que já foi por nós rejeitada. 361 - 362

Em suma: a concepção de “certeza” que inspirou o legislador decorre da orientação doutrinária então prevalecente, sugerida até mesmo no Código Civil de 1916, e que hoje se pode dizer inadequada ante a concepção mais moderna de título executivo. 363 Não por acaso Elio Fazzalari reprovou a fórmula “certo, líquido, exigível”, tendo-a por imprópria e incompleta. 364

Isso decorre, como já se acentuou, da tentativa de adaptação pela qual passaram – e têm passado – os termos ora examinados, primitivamente elaborados para servir ao direito material. Pensamos ser extremamente difícil e de duvidosa serventia a tentativa de se apropriar de expressões que, em disciplina paralela, têm um significado próprio e específico, já arraigado, e, em se apropriando delas, modificar-lhes o conceito, apenas para satisfazer o desejo de atribuir a determinada norma jurídica algum sentido.

Apesar desta flagrante incompatibilidade, as mais diversas teorias têm surgido na doutrina com a finalidade de explicar o real significado da palavra “certeza”, vinculando-a ora ao título, ora à obrigação nele inserida.

Para Elio Fazzalari, se o título executivo deve indicar exaurientemente o direito nele configurado, por certeza se deveria entender “necessária clareza” quanto aos elementos do direito. 365 De modo similar escreveu Paolo d’Onofrio, para quem a certeza está configurada quando estão suficientemente identificados os elementos do direito. 366

Semelhante, mas ligeiramente distinta é a opinião de Cândido Rangel Dinamarco, a respeito. Diz o processualista que, por direito certo, deve-se entender aquele “cujos elementos sejam perfeitamente conhecidos”. 367 No entanto, expõe que, em alguns casos, tal elemento é suficiente para a identificação do direito que se busca executar, podendo-se prescindir, até, da liquidez. Tal situação se dá, conforme explica o autor, em relação “aos direitos que têm por objeto uma coisa certa, ou quanto às obrigações de fazer ou não fazer, simplesmente porque não se conceberia a iliquidez desses direitos e obrigações”. 368 Diversamente, “nos direitos de crédito, que necessariamente têm por conteúdo coisas fungíveis, a individualização é feita pela conjugação da certeza e da liquidez. Aquela chega até o ponto de determinar a natureza da relação jurídica e o gênero do objeto devido (quid debeatur); mas a fixação da quantidade devida (quantum debeatur), com a qual se completará a individualização do direito e de seu objeto, significa a sua liquidez”. Opinião semelhante é defendida por Enrico Redenti, para o qual a certeza somente diria respeito à execução em forma específica, pois nesse caso se deve individualizar a coisa ou as coisas, bem como se especificar o modo ou a forma da obra a ser realizada. Segundo afirma o processualista italiano, na execução específica a determinação, individualização ou especificação do objeto da execução não podem ser representadas com a expressão “liquidação”, “perché neanche il lessico giuridico lo consente”. 369

Em suma, entende Cândido Rangel Dinamarco que a liquidez só teria sentido em relação às obrigações que têm por objeto coisas fungíveis quantificáveis. 370 Para isso, no entanto, supõe que as obrigações de dar coisa certa e as obrigações de fazer não possam ser objeto de quantificação, o que não nos parece acertado. Isso porque, mesmo na execução para a entrega de coisa (s) certa (s), há definição do número de coisas a serem entregues (uma, duas, uma dúzia), o mesmo fato podendo ocorrer em relação às obrigações de fazer. Pode-se imaginar uma sentença que contenha condenação a fazer, mas que não tenha determinado a quantidade e a extensão da atividade a ser realizada (por exemplo, recuperar x metros quadrados de terreno poluído, veicular direito de resposta em canal televisivo x vezes em x dias, retirar x outdoors colocados em locais proibidos, e assim por diante). 371 Em situações como as ora exemplificadas, faltará liquidez ao objeto do dever reconhecido na sentença, embora se esteja diante de obrigação de fazer. 372

No caso de execução para a entrega de coisa certa, a liquidez também está presente. Nos exemplos citados na lição do processualista, alude-se a “tal casa, tal cavalo, tal veículo”, 373 referindo-se a uma coisa determinada. Segundo pensamos, nesse caso o que se deve entender é que a liquidez é ínsita à definição da coisa devida, pois não se concebe que o objeto da execução seja definido (= coisa certa) sem que se compreenda corretamente a sua quantificação. Em outras palavras, se a coisa é certa, a quantidade de coisas a ser entregue será, igualmente, determinada. 374

Por outro lado, caso se leve a extremo a afirmação de que por certeza se deve entender a determinação dos limites objetivos e subjetivos do direito contido no título – como afirma Salvatore Satta 375 –, há de se concluir, também, que não haveria espaço para o requisito liquidez, dentre os requisitos ora examinados, pois, a rigor, ao se apurar o quantum debeatur estar-se-á a definir o limite objetivo do bem devido. Sendo assim, a liquidez nada mais seria que a certeza (= determinação dos limites objetivos) do quantum debeatur.

Não admira, diante de tais observações, que já se tenha afirmado na doutrina que a certeza diria respeito apenas à determinação dos limites subjetivos do título, isto é, à delimitação do titular do direito e do sujeito passivo da execução. Sob esse prisma, ao objeto da obrigação referir-se-iam apenas os requisitos de liquidez e exigibilidade. 376

Esta absoluta diversidade de acepções doutrinárias sobre o significado do requisito “certeza” confirma aquilo que foi mencionado acima, quando se disse que o referido vocábulo, na origem de sua formulação, significava – ou significa, pois tal vocábulo ainda existe e tem função específica no direito material – a ausência de dúvida quanto à existência da dívida. Ora, se esse termo já teve uma definição legal – que corresponde, inclusive, ao seu significado mais usual –, qualquer tentativa de fixar novo sentido à referida palavra só poderá ser obra de invenção desvinculada de toda uma história institucional que cercou a origem do vocábulo. Trata-se, pois, de termo inadequado para designar a realidade do fenômeno jurídico que se opera com o título executivo.

Observe-se, a propósito, que em muitos sistemas jurídico-processuais a legislação sequer menciona o indigitado elemento. 377

A questão, segundo pensamos, deve ser resolvida em atenção à função do título executivo.

Como se viu, o título executivo deve ser suficiente para que, com base nele, se realize a execução forçada. Por isso, deve exprimir (a) a natureza da obrigação (lato sensu), (b) os sujeitos da relação jurídica e (c) o bem devido, sobre o qual incidirá a execução. À reunião dessas circunstâncias deve-se designar, simplesmente, elementos da obrigação, preterindo-se o uso da expressão “certeza”, cujo emprego tem gerado muitas dúvidas, o que, segundo pensamos, desaconselha a sua utilização. Quando, no entanto, entra em questão conhecer a quantidade do bem devido, trata-se de se identificar o requisito liquidez, mesmo no caso de execução específica, pois também esta, como já se viu, é suscetível de quantificação. Adotamos, desse modo, uma concepção mais ampla de liquidez, acompanhando, no particular, a lição de Giuseppe Chiovenda: “Se a prestação devida é de coisas diferentes de uma soma em dinheiro, consiste a liquidez: na precisa determinação, se se trata de prestação de fazer ou não fazer, ou de coisas não fungíveis; na designação por número, qualidade, peso ou medida, se de coisas fungíveis”. 378

Se, como se disse, no título executivo devem constar os elementos que indicam o conteúdo e a extensão da execução, 379 deve o título indicar os elementos da relação jurídica cujo objeto mediato se pretende executar, quais sejam: os sujeitos, a natureza e o objeto da obrigação. 380

Nessa perquirição, a identificação do suporte fático ao qual a norma jurídica atribui eficácia executiva é fundamental, não bastando, em muitos casos, o simples exame do documento para se identificarem corretamente os referidos elementos. 381 Por isso, nem sempre as partes encontram-se perfeitamente designadas no título executivo, podendo suceder que o suporte fático comporte outra forma de atribuição de legitimação. No caso dos títulos de crédito ao portador, por exemplo, “o simples possuidor legitima-se como titular do direito, e quem, no caso concreto, possuir o título será, por isso mesmo, considerado titular”. 382

A variação dos elementos da obrigação também determina, em muitos casos, o surgimento de procedimentos executivos específicos, seja no que pertine ao rito da execução a ser realizada, seja, por outro lado, em relação às matérias suscetíveis de serem arguidas e aos efeitos dos embargos. É o que sucede, por exemplo, com a execução de “crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação”, regulado pela Lei 5.741/1971. 383 Fenômeno semelhante ocorre com a execução fiscal (cf. Lei 6.830/1980), dentre outras, as quais ora têm apenas um procedimento diferenciado – com prazos maiores, com modos diferenciados de comunicação dos atos processuais etc. –, ora possuem meios executivos mais severos ou limitam a matéria a ser arguida pelo executado em sua defesa. 384

Por sua vez, a definição da natureza do objeto da obrigação também tem relevância para estabelecer a espécie de execução a ser realizada, pois os meios executivos estabelecidos pela norma jurídica deverão variar em conformidade com a atividade a ser realizada. Assim é que, em se tratando de execução para a entrega de coisa certa, a execução opera-se por intermédio de busca e apreensão ou imissão na posse do bem, admitindo-se, porém, o manejo de medidas coercitivas (execução indireta), no caso (cf. arts. 498 e 538 do CPC/2015), e, no procedimento da execução em se tratando de obrigação de fazer, em que parte-se, desde logo, ao uso de meios tendentes à obtenção da tutela específica (cf. arts. 497, 536 e 537 do CPC/2015). Dependendo da modalidade de obrigação, pode-se admitir, ainda, que determinadas medidas executivas sejam realizadas, e outras não (cf., p.ex., possibilidade de penhora de salário em execução de alimentos, cf. art. 833, § 2.º do CPC/2015).

Observe-se que, como já foi realçado, não mais se concebe, hoje, que a execução tenha por objeto, apenas, o comportamento do executado. Especificamente em relação às obrigações de fazer personalíssimas, no entanto, pelo menos três situações podem ocorrer:

(a) prevalecendo, à luz da ordem jurídica e dos princípios que a informam, o bem jurídico defendido pelo demandante, se permite ao juiz determinar a realização de medidas coativas (multa, por exemplo) ou, conforme a gravidade da violação, expedir ordem cujo descumprimento possa acarretar consequências de índole penal; 385

(b) diversamente, embora originariamente infungível, pode-se estar diante de infungibilidade vencível, no sentido de que a presença do executado pode ser excepcionalmente preterida, embora de modo parcial, a fim de que se possa obter o bem desejado; 386

(c) se a infungibilidade é invencível e no balanceamento dos bens jurídicos em jogo, o ordenamento jurídico opta por tutelar, em primazia, a esfera jurídica do executado, trata-se, como último expediente, de resolver a prestação devida em perdas e danos.

Dentre as espécies de execução, a mais frequente é a execução por quantia certa. Trata-se, também, da modalidade mais complexa. Tendo por objeto o recebimento de dinheiro, é comum que esta espécie de bem não seja localizada no patrimônio do executado, razão pela qual a satisfação do direito do credor se dará com a alienação de outros bens localizados no patrimônio do executado. 387

Indagação diversa é aquela relativa à determinação do objeto devido. Nesse caso, trata-se de investigar se está ou não diante da liquidez do objeto da execução.

Liquidez é atributo que se aplica a qualquer espécie de obrigação, dizendo respeito, inclusive, àquelas suscetíveis de execução específica. 388 Ser dotado de liquidez significa, ainda, (a) em primeiro lugar, ter mensuração definida, isto é, mais do que se referir apenas à determinação da quantidade de coisas, diz respeito também à indicação de extensão, volume, medida, enfim, à grandeza ou ao tamanho daquilo que deve ser prestado (p. ex., coisas a serem entregues, dinheiro devido, atividade a ser realizada etc.); (b) em segundo lugar, diz-se também que há liquidez quando o objeto da obrigação é determinável, como quando se exige a realização de simples cálculos para a aferição do quantum debeatur; (c) por fim, falta liquidez, ainda, quando ausente a individuação do objeto devido. 389 - 390

A falta de liquidez desnatura o título executivo, pois este não conterá, em seu bojo, obrigação em condições de ser executada. O sistema jurídico-processual brasileiro, porém, conhece diversas formas de suprimir referida falta, pelo menos em relação à parte dos fatos aos quais supostamente falte apenas a liquidez para que se possa considerar estar diante de um título executivo. Tais mecanismos, no entanto, encontram-se dispostos no Código de Processo Civil de modo desordenado, o que dificulta, em boa parte, o seu exame.

A iliquidez pode se dar em momentos diversos, e diversos também são os modos colocados à disposição pelo legislador para corrigir tal vício. A ausência de liquidez, em regra, é originária, ocorrendo sempre que, em virtude de tal vício, o título ainda não tiver se formado. Pode suceder, também, que a falta de liquidez seja superveniente, surgindo no curso do processo de execução.

No direito brasileiro, a primeira situação referida é cuidada pela “liquidação de sentença” 391 prevista nos arts. 509 ss. do CPC/2015, que é tratada por parte da doutrina como a única ou, pelo menos, a principal hipótese de procedimento de liquidação. De acordo com a configuração que lhe foi dada pelo Código, a liquidação exige a apresentação de demanda autônoma pelo detentor do direito, logo, distinta tanto da ação condenatória que lhe é precedente quanto da demanda de execução que lhe é posterior.

Os fatos que podem configurar títulos executivos extrajudiciais não dispõem de similar procedimento, não sendo possível falar em sua liquidação a fim de se obter um título executivo. 392 Mesmo que se admita a possibilidade de se ajuizar ação tendo por objetivo apenas a liquidação, a sentença proferida nesta ação não geraria um título executivo, tal como sucede com a ação condenatória. 393

A adoção da estrutura da liquidação como demanda autônoma, no entanto, não tem fundamentos lógicos, derivando, na verdade, puramente de política legislativa. Nada impede, por exemplo, que a liquidação da sentença seja complementar ao processo de conhecimento, parte integrante do processo de execução ou, ainda, mero “preâmbulo” da ação de execução. 394 Além disso, a possibilidade de proferimento de sentenças que contenham obrigação ilíquida pode ser simplesmente afastada pela legislação, tal como estabeleceu, como regra, o CPC/2015, em seu art. 491.

Observe-se, ademais, que na ação que permite cognição sobre a existência do direito e sua execução na mesma relação jurídico-processual – denominada por muitos de ação executiva lato sensu, ou, simplesmente, de ação em que a sentença é executiva – a liquidação da sentença se dá no curso do processo, como incidente processual resolvido por decisão interlocutória. O mesmo fenômeno ocorre, segundo pensamos, nos casos em que se antecipa efeitos da tutela em ação condenatória e se faz necessária a liquidação do objeto devido, para sua execução. Também aqui a liquidação se dará incidentalmente – assim como a execução da decisão que antecipou efeitos da tutela.

Há situações, no entanto, em que a ausência de liquidez surge no curso do processo de execução, impondo-se a realização de liquidação mesmo que o título executivo originário seja extrajudicial. 395 Frustrada a execução específica, converte-se esta em execução genérica que terá por objeto o recebimento de indenização correspondente e, uma vez definido o valor a ser executado, seguir-se-á o procedimento previsto para a execução por quantia certa (cf. arts. 809, § 2º; 816, parágrafo único; e 821, parágrafo único do CPC/2015). Observe-se, a propósito, que, nesse caso, embora o título executivo originariamente seja extrajudicial, o quantum será definido por decisão judicial. 396 Por isso, quanto a essas ações, as matérias suscetíveis de serem arguidas nos embargos serão aquelas referidas no art. 917 do CPC/2015, quanto à parte do título que seja extrajudicial (isto é, o título que originariamente estava sendo executado), e no art. 525, § 1º do CPC/2015, em relação à parte judicial (qual seja, a decisão judicial que definiu o valor das perdas e danos).

À semelhança do que ocorre com os atributos analisados acima, a exigibilidade também é requisito respeitante à obrigação contida no título executivo. Trata-se, consoante conhecida fórmula, de definição relativa à atualidade da dívida. 397 Consiste em se saber, nesse caso, é possível ao credor pleitear a satisfação da obrigação, a qual, para tanto, não poderá estar sujeita a termo, condição ou quaisquer outras limitações temporais. 398

Embora a constatação da ocorrência ou inocorrência da exigibilidade seja ordinariamente de fácil percepção – basta, na esmagadora maioria dos casos, verificar se a dívida é vencida –, algumas situações particulares merecem exame um pouco mais detido.

O título executivo, como se viu acima, não é prova do crédito. Diante do título executivo, o juiz não realiza qualquer julgamento a fim de verificar se existe ou não o crédito. Obviamente, não se pode confundir julgamento – no sentido técnico-processual deste vocábulo – com a necessária interpretação que faz o juiz para identificar, no bojo do título executivo, os elementos essenciais que particularizam a obrigação e seu objeto, e que permitem divisar se a obrigação é exigível.

Pode suceder, entretanto, que, para que se considere plenamente configurado um título executivo, se exija a participação de dois ou mais elementos integrativos na configuração do suporte fático. 399 Dentre outros exemplos, pode-se citar o da duplicata, que, mesmo sem aceite, configurará título executivo se acompanhada do protesto e do comprovante de entrega de mercadorias (cf. art. 15, inc. II, da Lei 5.474/1968).

Também no que respeita à exigibilidade, pode-se fazer necessária a presença de mais um elemento integrativo. Segundo dispõe o art. 798, I, c do CPC/2015, a petição inicial deverá ser instruída “com a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso”. 400 A letra da lei levou parte da doutrina a supor que se operaria, no caso, atividade probatória semelhante àquela que ocorre no processo de conhecimento. 401 Tais documentos, na verdade, compõem o título executivo, integrando-o na parte relativa à exigibilidade. 402 Caso, no entanto, se admita que tais documentos tenham função probatória, haver-se-á de aceitar, também, que o título executivo é prova, orientação que já foi por nós refutada. 403

Percebe-se que a resolução de tais questões, antes de dizerem respeito, propriamente, à exigibilidade, relaciona-se à perfeita adequação do suporte fático à norma que institui o título executivo.

A demonstração de que houve cumprimento da obrigação pelo exequente não pode converter o processo de execução em verdadeiro processo de conhecimento, isto é, a rigor, não podem os elementos que atestam a exigibilidade consistir em fatos que dependem de prova. 404 Sustentávamos, à luz do Código de Processo Civil de 1973, 405 e mantemos o entendimento, sob o prisma da nova lei processual, de que, assim como a declaração do devedor deverá constar numa escritura pública ou num instrumento particular para dar ensejo ao surgimento de um título executivo (cf. art. 784, II e III, do CPC/2015), o mesmo deverá ocorrer com o ato que atesta o adimplemento da obrigação pelo exequente, que é a quitação, a qual deve observar a forma exigida pela norma jurídica para a conformação do título executivo (de acordo com o art. 320, caput, do CC/2002, pode ser emitida por instrumento particular assinado pelo credor). 406

Como se disse acima, as obrigações sujeitas a termo “certo” não carecem de outro elemento que complete o suporte fático do título executivo. O título executivo já existe; a obrigação nele contina apenas não é exigível. 407 Este fenômeno ocorre, igualmente, na condenação para o futuro, empregada sempre que se pretende constituir um título executivo antes da efetiva violação do direito, que existe apenas em potencial. 408 Como afirma Virginio Rognoni, esta sentença, em relação à condenação ordinária, tem a vantagem de eliminar o intervalo de tempo existente entre a violação do direito (o inadimplemento da obrigação, por exemplo) e a execução: “Se non intervenissero gli organi giudiziali, ma intervenissero solo dopo l’inadempimento, la parte accuserebbe la lesione del proprio diritto e il danno che ne consegue, nonchè la loro permanenza, bem oltre il tempo della domanda, per tutto il corso del processo”. 409

2.2.4. Títulos executivos judiciais e extrajudiciais. Títulos executivos parajudiciais ou mistos

Costuma-se dizer que títulos executivos judiciais são aqueles “oriundos de um processo”. 410 Por exclusão, os demais títulos executivos são considerados extrajudiciais – sejam atos públicos ou particulares.

A consequência mais notória da distinção reside no grau de limitação das matérias suscetíveis de serem arguidas em oposição pelo executado, seja nos embargos, em se tratando de execução fundada em título extrajudicial, seja em impugnação ao cumprimento de sentença, em se tratando de execução fundada em título judicial. 411

A este esquema, no entanto, não se ajustam perfeitamente alguns títulos executivos.

A polêmica mais antiga gira em torno da sentença homologatória de autocomposição (no CPC/2015, art. 515, V). Francesco Carnelutti afirmou que, nesse caso, se estaria diante de um título executivo judicial impróprio, pois, embora de sua formação tenha participado o juiz, tal participação se dá “non per l’esercizio della funzione giudiziale (processuale)”. 412 No caso, afirmava-se, na doutrina, que, “substancialmente, não há sentença, uma vez que a lide não foi propriamente julgada”. 413 Entendemos que tal ponto de vista (que poderia ser defendido, sob o prisma do CPC/1973) não encontra amparo, à luz do CPC/2015. É que, nesse novo contexto, o juiz tem não apenas função de julgar o pedido, mas, também, de promover a solução da lide através de meios consensuais. Não se pode dizer, assim, que o juiz, ao “homologar” acordo de vontade entre as partes, realiza algo atípico, impróprio ou anormal. Consideramos inadequado recorrer-se às expressões típica/atípica ou própria/imprópria para distinguir as decisões em que o juiz julga daquelas em que o juiz homologa manifestação de vontade das partes que propicie a solução da lide. 414

Nesse caso, de todo modo, é possível notar, no título, considerado em seu todo, a coexistência de dois atos distintos, sendo possível considerar, inclusive, a subsistência de um deles na falta ou nulidade do outro. Significa dizer, com isso, p.ex., que a nulidade da homologação (= ato do juiz) não implica, necessariamente, a nulidade da declaração de vontade das partes que foi homologada. Neste caso, se, em relação a este negócio jurídico, não houver qualquer mácula que o vicie, haver-se-á de dizer, então, que se está diante de um título executivo – embora extrajudicial. 415

Nos casos em que ocorre semelhante fenômeno, diz a doutrina que se está diante de um título executivo parajudicial 416 ou misto. 417 Nestes casos, segundo pensamos, não deveriam incidir as limitações do art. 525, § 1.º do CPC/2015, pois não se está diante de um título executivo judicial “puro”. 418 Essa não é, porém, a orientação que prevalece na jurisprudência, consoante observaremos em item próprio, adiante. 419

2.2.5. Nulla executio sine titulo, cognição judicial e vedação (absoluta ou relativa) de oposição do executado

A noção moderna de título executivo surgiu com o fenômeno, analisado noutros itens, 420 consistente no afastamento da possibilidade de qualquer discussão, no curso da execução, acerca da existência ou inexistência do direito encerrado no título executivo. Com a apresentação do título executivo, dispensa-se o credor de demonstrar se tem, realmente, direito ao recebimento de determinado bem do executado.

Esta concepção, entretanto, não pode ser extremada a ponto de se considerar que o juiz não realiza qualquer atividade cognitiva, quando da apreciação do título executivo.

Ora, a atividade do juiz consistente em examinar se há título executivo bem como para dele haurir os lindes da execução a realizar é cognitiva, 421 embora não se trate de cognição voltada à declaração do direito do exequente – declaração que, em princípio, não existe no processo de execução.

Por isso, segundo pensamos, a sumarização da cognição apresenta, no processo de execução, o seu nível máximo. 422 Mais propriamente, no processo de execução que se baseia em título executivo, a cognição é parcial, isso é, limitada no plano horizontal. No processo de execução, sequer há juízos de probabilidade (fumus boni juris e/ou periculum in mora), como sói ocorrer em diversos processos sumários (e, nesse casos, poder-se-ia falar em cognição sumária, ou seja, menos aprofundada no sentido vertical).

Os processos sumários, como se sabe, historicamente surgiram em contraposição aos processos ordinários, estes voltados à realização de cognição plena e exauriente. 423 Em sentido lato, sumário era todo o processo cujo procedimento fosse simplificado ou nos quais fosse incompleta a causae cognitio. O processo de execução fundado em título executivo extrajudicial, nestes termos, é expressão moderna do antigo processo sumário. 424 Deste evoluiu, em boa parte em decorrência da influência francesa, 425 até afastar totalmente a cognição acerca da existência do direito material absorvido pelo título executivo, cognição esta que foi alocada num processo autônomo no qual o executado figura como autor, e o exequente, como réu.

O sistema processual brasileiro, à semelhança dos europeus, prevê a coexistência de um processo de execução e de um processo de conhecimento autônomo de embargos, sendo que, em princípio, é neste processo que deve ser arguida pelo executado toda a matéria de defesa. 426 Lembre-se, no entanto, que em outros países, como França, Itália e Alemanha, os atos executivos iniciais não se realizam mediante determinação do juiz, mas por outros funcionários, sendo que a ingerência do juiz na execução acaba sendo algo eventual – excepcionalíssima, até, se comparada à figura do juiz brasileiro, cuja presença é indispensável desde o início do processo de execução. 427 No Brasil, o título executivo é apresentado ao juiz que “determinará os atos executivos, e o oficial de justiça os cumprirá” (CPC/2015, art. 782). Os órgãos executivos dos países citados não têm poder equivalente ao do juiz brasileiro, ao qual se pode dirigir para atacar o ato executivo realizado. No direito brasileiro, o mesmo juiz que determinou a realização dos atos executivos é quem analisará os motivos de inconformismo do executado.

Diante disso, a justificativa histórica da necessidade de apresentação de “defesa” por meio de embargos não é, em princípio, aplicável ao direito brasileiro, no qual o poder de determinar os atos executivos e de julgar a oposição do executado centra-se na mesma pessoa. Como se sabe, a adoção de mecanismos mais apropriados a outros sistemas jurídicos pode não proporcionar o mesmo padrão de aproveitamento no sistema que os recebe.

A coexistência do processo de embargos do executado ao lado do processo de execução, embora possa ser considerada esteticamente perfeita, não tem justificativa científica, pelo menos ante a organização judiciária brasileira. 428

Não obstante as críticas que se podem desferir contra a orientação adotada pela lei brasileira, quanto ao ponto, deve-se ter bem claro que o isolamento da cognição sobre o débito em processo distinto do de execução é uma das características de um sistema que adota o princípio da nulla executio sine titulo. Como afirma Giovanni Verde, respaldado na lição de Italo Andolina, “não é o título per se elemento que autoriza a abstração da situação substancial, porque isso depende de como o processo executivo é organizado (ou seja, se as exceções do devedor possam ser feitas dentro do processo executivo ou devam traduzir-se em ação autônoma).” 429

Como temos afirmado, por abstração se entende a aptidão do título executivo em possibilitar a realização de atos executivos sem que se indague acerca da real existência do crédito. O fato de se permitir o debate quanto à existência do direito em outra ação (embargos à execução), antes de infirmar a referida eficácia abstrata, a confirma. É que, como já se anotou, a abstração não permite que apenas no processo de execução se realize cognição sobre a existência do direito contido no título executivo, não impedindo que tal cognição se realize em outra ação.

A ação de execução fundada em título executivo, assim, é ação fundada em cognição parcial, pois limitam-se no plano horizontal as matérias que podem ser examinadas em seu curso.

A ação de conhecimento movida pelo executado contra o exequente para discutir a existência do débito, por sua vez, pode ter o condão de suspender, ope legis ou ope judicis, a realização dos atos executivos. Embora na ação de execução permita-se a realização de atos executivos independentemente da verificação judicial da existência do direito, bastando o título executivo, pode o sistema jurídico limitar a profundidade dos atos executivos, quando o executado move ação de conhecimento contra o exequente.

Assim, embora seja possível a realização dos atos executivos no processo de execução, pode o ordenamento restringir ou ampliar o alcance vertical dos atos a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075485/principios-fundamentais-da-execucao-1-parte-teoria-geral-e-principios-fundamentais-da-execucao-execucao-ed-2019