Execução - Ed. 2019

Obrigação de Fazer e de Não Fazer – Execução Fundada em Decisão Proferida em Processocivil, em Outros Títulos Executivos Judiciais e em Título Executivo Extrajudicial

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7.1. Atuação executiva dos deveres de fazer e de não fazer. Variações. Opções do demandante

A atuação executiva de deveres de fazer e de não fazer se manifesta, no direito brasileiro, através das seguintes ações:

(a) ação em que a sentença é executiva, ou em que os atos executivos realizam-se no curso de uma mesma ação, em que se põe o juiz a certificar a existência de violação atual ou potencial ao direito do demandante, não tendo por pressuposto um título executivo, que é o que ocorre na hipótese dos arts. 497 e 536 do CPC/2015;

(b) ação de execução de títulos judiciais, em que a verificação da existência do direito não é mais necessária, ocupando-se apenas da realização de atos executivos voltados à realização do direito contido no título executivo, de que são exemplos o cumprimento de sentença homologatória de autocomposição, de sentença arbitral ou de outros títulos judiciais (cf. art. 515 do CPC/2015), que deverá observar o disposto nos arts. 536 e 537 do CPC/2015 (cf. art. 513, caput do Código);

(c) ação de execução fundada em título extrajudicial, que, tendo em vista a inexistência de cognição completa acerca da existência do direito, permite apenas a realização dos atos executivos referidos no art. 814 e ss. do CPC/2015.

O art. 785 do CPC/2015 autoriza àquele que tem título extrajudicial optar por mover ação para obter sentença nos termos do art. 497 do CPC/2015, cujo cumprimento, então, observará o disposto nos arts. 536 e 537 do CPC/2015.

Os arts. 536 e 537 do CPC/2015 dispõem sobre o cumprimento de decisão que reconheça a exigibilidade de dever de fazer e de não fazer, devendo ser lidos em conjunto com o art. 497 do CPC/2015, que cuida do julgamento das ações relativas aos deveres de fazer e de não fazer. 1

7.2. Abrangência

Em muitos casos, não se mostra clara a distinção entre obrigação de pagar quantia e obrigação de fazer. É o que pode se dar, p.ex., em caso em que alguém deve realizar, periodicamente e no futuro, atividades que tendem à entrega de dinheiro a terceiros. O dever de pagar quantia em dinheiro no futuro, em situações como essa, já foi considerado compreendido como similar à prestação de fazer, permitindo, portanto, a realização de tutela preventiva. 2

A natureza do direito merecedor de tutela – obrigacional ou não – não pode ser tomada em consideração para definir se é, ou não, admissível a ação fundada no art. 536 do CPC/2015, não nos parecendo correta a orientação segundo a qual a tutela dos direitos obrigacionais somente se realizaria em execução fundada em título executivo (judicial ou extrajudicial), 3 e não através da técnica das decisões executivas. 4 O CPC/2015, a nosso ver de modo adequado, deixou claro que o art. 536 se aplica “no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional” (art. 536, § 5º, do CPC/2015).

Além do art. 84 do CDC, incidem também os arts. 536 e 537 do CPC/2015, tanto em relação à tutela de direitos individuais homogêneos, quanto coletivos lato sensu. Nesse caso, parece que a dúvida sequer pode ser suscitada, pois o art. , VI, da Lei 8.078/1990 textualmente dispõe que são direitos básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (cf. também o que dispõe o art. 83 da referida lei).

Segundo pensamos, é possível a aplicação de medidas sub-rogatórias contra a Administração Pública a fim de que se dê ensejo ao cumprimento de uma decisão judicial, em relação a deveres de fazer e de não fazer. As atividades desenvolvidas pelos órgãos do Estado – salvo, em princípio,aquelas decunho exclusivamentepolítico – são juridicamente fungíveis, haja vista, p. ex., a possibilidade de intervenção da União nos Estados-Membros e no Distrito Federal (art. 34, VI, da CF) e a possibilidade de intervenção desses nos Municípios (art. 35, IV, da CF) para “prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial”. A própria Constituição Federal, assim sendo, indica que as atividades que deveriam ter sido realizadas pelo órgão público, mas não o foram, poderão ser realizadas por outro órgão. É imperativo no Estado de Direito que todos os órgãos do Estado se submetam à ordem jurídica, não se podendo permitir a inobservância do direito declarado pelo juiz com amparo numa interpretação restrita do princípio da separação dos Poderes. 5

Na jurisprudência, o STJ tem admitido, a nosso ver de modo acertado, o bloqueio de verbas públicas para o pagamento de medicamentos, em detrimento do “sistema de pagamento das condenações judiciais pela Fazenda”. 6

7.3. Tutelas típica e atípica de deveres de fazer e de não fazer

A técnica prevista no art. 497 do CPC/2015 é considerada atípica, e diz respeito a quaisquer deveres de fazer e de não fazer.

A ação de nunciação de obra nova, por exemplo, não é disciplinada em procedimento especial pelo CPC/2015. 7 No CPC/1973, encontrava-se prevista nos arts. 934 ss. do CPC/1973 como técnica processual típica, tendo por finalidade impedir que se prejudique a propriedade vicinal ou se infrinja limitações administrativas ao direito de propriedade através da construção de obra nova, como, p. ex., para impedir a fixação de antena de telefonia celular, 8 ou para impedir a construção que viole restrições urbanístico-ambientais. 9 O pedido de impedimento do prosseguimento de determinada atividade deve compreender também aquele tendente ao seu desfazimento. 10

A não previsão de procedimento específico relativo à nunciação de obra nova no CPC/2015 não impede que se lhe dê a tutela adequada. Incide, no caso, o art. 497 do CPC/2015, já que se está diante de ação voltada a impedir a violação de obrigação de não fazer ou, conforme o caso, de desfazer. A propósito, o § 1º do art. 536 do CPC/2015 textualmente refere-se ao “desfazimento de obras” como uma das medidas que podem ser impostas pelo juiz.

O mesmo fenômeno deve se verificar, em relação a quaisquer procedimentos especiais que outrora previam tutelas típicas relacionadas a deveres de fazer ou de não fazer, que eventualmente tenham sido suprimidas, na nova lei processual.

O direito substantivo correspondente àquele tutelado por tal procedimento especial (assim como outros procedimentos especiais outrora previstos na legislação revogada e não reproduzidos no CPC/2015) pode justificar o ajuizamento de ação fundada nos arts. 497 ss., cuja decisão será cumprida nos termos dos arts. 536 ss. do CPC/2015.

Além disso, incide o modelo atípico referido nos arts. 497, 536 e 537 do CPC/2015, ainda que supletivamente, em procedimentos ainda em vigor que disciplinem padrões típicos de tutela executiva, em relação a tais modalidades de dever. É o que pode ocorrer, p.ex., em relação ao procedimento do mandado de segurança (Lei 12.016/2009). As regras previstas nos arts. 497, 536 e 537 do CPC/2015, assim, incidem, ainda que supletivamente, em referido procedimento. 11

7.4. Tutela específica e resultado prático equivalente

O art. 497 do CPC/2015 dispõe que, na ação que tenha por objeto o cumprimento de dever de fazer ou de não fazer, o juiz atuará no sentido de propiciar ao autor, 1º) a tutela específica, e, 2º) o resultado prático equivalente. A conversão em perdas e danos ocorrerá somente se impossível a tutela específica e a obtenção de resultado prático equivalente, ou ainda, se o autor assim o requerer (cf. art. 499 do CPC/2015).

Adotamos concepção segundo a qual a tutela específica é a realizada com o intuito de obter, como resultado final, a própria conduta do demandado, tal como prevista em lei ou em contrato. Por resultado prático equivalente, tem-se a tutela jurisdicional realizada com o intuito de se obter o mesmo resultado final, mas através da atuação de terceiros. 12

A distinção tem grande relevância prática, repercutindo em relação aos meios executivos que podem ser manejados, com o intuito de se obter o resultado pleiteado pelo autor da ação (Cf. arts. 536 e 537 do CPC/2015). Com efeito, sendo possível a obtenção da tutela específica, justifica-se o manejo de medidas executivas tendentes a forçar o cumprimento pessoal da obrigação pelo executado (medidas coercitivas, execução indireta). 13 Há casos, contudo, em que é duvidoso que o resultado específico possa ser obtido, se o executado agir forçadamente, isto é, contra a sua própria vontade.

Diante disso, nem sempre o manejo de medidas coercitivas é adequado à tutela do direito, pois há atividades que somente podem ser adequadamente cumpridas, sob o ponto de vista qualitativo, se o agente agir livremente. 14 Impõe-se, diante de tais casos, o manejo de medidas voltadas à obtenção do resultado prático correspondente àquele que decorreria do cumprimento pessoal pelo executado.

O manejo de medidas coercitivas, assim, não pode ser superestimado. Para o órgão jurisdicional, evidentemente, a imposição de alguma medida coercitiva (multa, p. ex.) acaba, muitas vezes, significando um modo mais cômodo de atuar. No entanto, em atenção às peculiaridades do caso, deve o juiz estar disposto a tomar medidas executivas no sentido de substituir a atividade que seria realizada pelo executado, com o intuito de obter resultado prático equivalente, o que impõe a realização de uma atuação executiva mais árdua.

Embora o art. 497 do CPC/2015 se refira apenas a deveres de fazer, também deve admitir-se a tutela pelo resultado prático equivalente, em se tratando do dever de entregar coisa.

A primazia da tutela específica encontra apoio no art. , XXXV, da CF. À luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isso é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra.

Presente a ameaça de descumprimento de dever de fazer ou de não fazer, assim, deve-se propiciar o manejo de medidas executivas tendentes à obtenção de tutela específica ou do resultado prático equivalente. 15

Naturalmente, admitindo-se a tutela preventiva, impõe-se também o reconhecimento de que é possível a realização de medidas repressivas (mesmo que simultaneamente à violação do direito), restitutória e ressarcitória (neste caso, sucessivas à violação do direito). 16 Trataremos desses aspectos no item seguinte.

7.5. Variações das tutelas preventiva e repressiva: tutelas inibitória, ressarcitória, pelo equivalente, em forma específica (tutela reintegratória e de reparação em forma específica). Perdas e danos e multa

A atividade jurisdicional realiza o direito não apenas restaurando a ordem jurídica violada, mas, também, evitando que tal violação ocorra (art. , XXXV, da CF).

Sob este prisma, afirma-se que a tutela jurisdicional pode ser repressiva ou preventiva.

A tutela repressiva é, evidentemente, sancionatória, mas optamos por não usar tais expressões como sinônimas, pois adotamos conceito mais amplo de sanção, que abrange mecanismos voltados à prevenção. 17

Dispõe o parágrafo único do art. 497 do CPC/2015 que a tutela específica é “destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção”. Embora a lei processual, seguindo expressiva doutrina, 18 tenha optado pela expressão “tutela inibitória”, preferimos utilizar o termo “tutela preventiva”, pois aquela expressão, tal como utilizada no direito italiano, de onde foi importada, liga-se, originariamente, à tutela que visa a impedir (que é sinônimo de inibir) a prática de um ato. A tutela preventiva é mais ampla, podendo dizer respeito, p. ex., também à imposição da prática (como ação positiva, portanto) de um ato que alguém, devendo fazê-lo, ameaça não realizar. 19

A lei processual, de todo modo, usa o verbo “inibir” com relação a um evento (o ilícito) e não a um ato a ser praticado (ou não) pelo réu. Nesse contexto, a tutela preventiva visa compelir o obrigado a um fazer ou um não fazer, ou seja, a uma prestação positiva ou negativa, como meio de evitar a ocorrência de ilícito e, com isso, a lesão aos bens jurídicos tutelados.

Ocorrendo o ilícito, passam a ter lugar modalidades de tutela repressiva, como a ressarcitória – embora ainda possa ser possível a concessão de tutela voltada a impedir o prosseguimento da prática de ato considerado ilegal, ou que cause prejuízo à parte. 20

A tutela ressarcitória pode assumir a forma de tutela pelo equivalente ou em forma específica: aquela consiste na transferência de um valor equivalente ao prejuízo que foi causado; o ressarcimento em forma específica, por sua vez, pode assumir as formas de tutela reintegratória ou de reparação em forma específica. 21

Como afirmamos em outro estudo, 22 a tutela reintegratória consiste na repristinação material, ou seja, no retorno ao estado anterior, como se o dano não tivesse sido praticado. Sua forma essencial de cumprimento será in natura. Em alguns casos, a tutela reintegratória exigirá, concomitantemente, a recomposição pecuniária, principalmente quando o dano já tiver sido causado e a reintegração for insuficiente para a completa reparação.

A doutrina também se refere à tutela reparatória pecuniária, na forma específica, a qual não se confunde com a tutela pelo equivalente. 23

Não sendo poível a obtenção de tutela específica ou de resultado prático equivalente , (cf. art. 497 do CPC/2015) ou se o autor o requerer, a obrigação se converterá em perdas e danos , (cf. art. 499 do CPC/2015) proferindo-se sentença condenatória, que deverá ser executada de acordo com o procedimento estabelecido nos arts. 523 ssss. do CPC/2015.

Note-se que, de acordo com o art. 499 do CPC/2015, a conversão em perdas e danos depende, como regra, de pedido do autor. No entanto, tal pedido é desnecessário, diz a regra, “se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”. Assim, a conversão pode ocorrer independentemente de pedido explícito nesse sentido. 24 No caso, não há julgamento extra petita. 25

A multa fixada como medida coercitiva tem pressupostos distintos da indenização por perdas e danos. Ambas poderão cumular-se, como diz o art. 500 do CPC/2015. Assim, a demora no cumprimento da obrigação pode causar prejuízos ao autor, que deverão ser ressarcidos, o que não prejudicará a execução da soma da multa que tiver incidido. 26

Dá-se algo diverso quando, ab initio, a obtenção de tutela específica ou resultado prático equivalente mostram-se inviáveis, impondo-se a conversão em perdas e danos (cf. art. 499 do CPC/2015). Nesse caso, não se justifica a incidência da multa. 27

7.6. Tutela contra o ilícito e desnecessidade de demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo

Sendo a tutela voltada a evitar a ocorrência do ilícito, não se colocará a questão de se demonstrar a ocorrência de dano (pois, como é claro, dano não há, senão em potência, ou em perspectiva). Se o dano já tiver ocorrido, podem atuar técnicas repressivas, como se observou no item precedente.

Evidentemente, com isso não se pode afirmar que a proteção a bens jurídicos não seja contemplada no curso da criação da solução jurídica. Quando a lei considera ilícita determinada ação, significa que já se considerou a proteção a um bem jurídico que seria lesado se se permitisse a ocorrência de alguma prática. É o que ocorre, p. ex., no caso previsto no art. 10, caput da Lei 8.078/1990: “O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança”.

A tutela (imediata) contra um ilícito, assim, tem sempre em mira a tutela (mediata) contra um dano, ainda que seja desnecessário demonstrar o risco de dano, porque isso já foi considerado pela lei ao tipificar o ilícito.

Poderá, no entanto, haver situações em que se deverá demonstrar a perspectiva de lesão, para justificar a tutela contra o ilícito, pois, ainda que isso não ocorra como regra, “pode a norma jurídica qualificar como ilícita certa conduta apenas quando venha esta acompanhada de algum resultado físico. Nesse caso, conquanto ainda se permaneça (em sede inibitória) protegendo apenas contra o ilícito, este somente existirá se da conduta puder decorrer algum dano – pois somente aí a ação será ilícita. Em sendo esta a hipótese, portanto, dado que a norma jurídica somente incide (qualificando como ilícita a conduta) se da ação humana decorrer dano, a tutela inibitória deverá preocupar-se com esse prejuízo para poder incidir”. 28

Além disso, mesmo em se tratando de tutela contra o ilícito, a possibilidade de dano poderá ser levada em consideração em hipóteses em que se encontram em conflito direitos que gozem de proteção (pense-se, p. ex., no conflito entre direitos fundamentais), hipótese em que o discurso de que a proteção contra o ilícito prescinde da análise do dano (ainda que em mera perspectiva) poderá falhar. 29

7.7. Sentença proferida na ação que tem por objeto emissão de declaração de vontade

O dever de emitir declaração de vontade é naturalmente infungível – ou seja, importa a declaração de vontade do devedor, p. ex. – mas juridicamente fungível, isso é, permite a lei que o mesmo efeito jurídico seja obtido através de outra declaração, distinta da que deveria ter sido prestada pelo devedor. 30 No caso da sentença que “substitui” a declaração de vontade do obrigado, pode-se dizer que se está diante de exemplo de uma situação naturalmente infungível, mas juridicamente fungível.

A respeito, dispõe o art. 501 do CPC/2015 – como o dispunham os arts. 466-A ss. do CPC/1973.

Há controvérsia na doutrina a respeito da natureza jurídica da ação em questão – se constitutiva, condenatória, executiva etc. 31

Deve-se ter presente a regra do da mihi factum dabo tibi jus, ou iura novit cúria, a que antes nos referimos. 32 Segundo pensamos, deverá o juiz ater-se mais ao sentido do pedido que a formulações técnico-processuais refinadas, a respeito das quais nem a melhor doutrina se resolveu. Basta que o autor peça ao juiz a emissão de sentença que produza o mesmo efeito da declaração de vontade não emitida, já que nisto consiste o comando do art. 501 do CPC/2015.

A sentença proferida com base no art. 501 do CPC/2015 substitui o ato devido pelo réu (ou executado) por ato do próprio juiz. Tal circunstância baseia-se na determinação legal, que pode ligar a algum fato quaisquer consequências jurídicas. Sob essa ótica, diz-se que os fatos jurídicos não têm por si mesmos a força criadora de direito, mas a recebem da lei. 33

Como a própria sentença produz o efeito pretendido pelo autor da ação, não há espaço para intimar-se o réu para cumprir a decisão judicial,...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075490/obrigacao-de-fazer-e-de-nao-fazer-execucao-fundada-em-decisao-proferida-em-processocivil-em-outros-titulos-executivos-judiciais-e-em-titulo-executivo-extrajudicial