Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

3. Programas de Compliance Voltados à Prevenção da Lavagem de Dinheiro - Parte I - Lavagem de Dinheiro

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Pierpaolo Cruz Bottini

3.1. Introdução 1

Como já exposto, a percepção de que a melhor forma de combater o crime organizado é identificar o produto do ilícito e impedir sua reciclagem levou a comunidade internacional e as autoridades nacionais ao desenvolvimento de políticas de isolamento do agente de lavagem de dinheiro. Em outras palavras, busca-se implementar programas para envolver entidades, profissionais e instituições privadas no combate à lavagem de capitais, com o intuito de impedir que prestem serviços aos agentes do ilícito, ainda que sob uma aparência de legalidade.

Em decorrência disso, e como já exposto, tanto a comunidade internacional como inúmeras legislações internas vem desenvolvendo mecanismos específicos para obrigar empresas e profissionais dos setores sensíveis – caracterizados como aqueles mais comumente usados para lavagem de dinheiro – a colaborar com a prevenção e o combate ao crime, impondo-lhes o dever de registrar atividades de clientes e comunicar ações suspeitas às autoridades públicas. 2 Esta “perda da centralidade estatal na prevenção do crime” 3 impõe àqueles que atuam nos setores sensíveis o ônus da constante observância das normas e obrigações de colaboração, cujo descumprimento acarreta sanções administrativas e, em alguns casos, penais.

A crescente complexidade das regulações destinadas aos mais diversos setores, bem como os usuais conflitos entre obrigações impostas por diferentes países sobre uma atividade que pode ser transnacional – como a bancária – tornou imperiosa a implementação de políticas empresariais voltadas ao cumprimento das normas de prevenção à lavagem de dinheiro. Como define Bock, “frente a uma infinidade de riscos de responsabilidade e uma enxurrada de padrões de obediência legal, o cumprimento da legislação, sem agentes internos de autofiscalização e sem mecanismos organizacionais, não é viável”. 4 O conjunto de tais mecanismos caracteriza o chamado compliance para prevenção de lavagem de dinheiro – que aqui identificaremos pela sigla PLD.

Compliance – do termo inglês comply – significa o ato voltado ao cumprimento das normas reguladoras de determinado setor. Vogel descreve o compliance como um “conceito que provem da economia e que foi introduzido no direito empresarial, significando a posição, observância e cumprimento das normas, não necessariamente de natureza jurídica”. 5 Já Wessing define compliance como o programa de produção e integração de normas internas. 6 Shecaira, por sua vez, em definição mais abrangente, caracteriza tal política como uma “cultura organizativa para incentivo de condutas éticas”. 7

O escopo das políticas de compliance é garantir, sob uma perspectiva ex ante, o cumprimento das normas direcionadas à área de atuação de determinada instituição, a fim de evitar problemas jurídicos e de imagem decorrentes de falhas de organização interna que coloquem a empresa em situação de conflito com os atos regulatórios. 8

Embora a atividade de compliance sempre tenha pautado a prática de certas empresas e setores, esta política relacionada à prevenção da lavagem de dinheiro tomou corpo com o desenvolvimento das normativas internacionais já citadas referentes ao tema, e solidificou-se após os mundialmente famosos escândalos de governança (Barings, Enron, World Com, Parmalat) e a crise financeira de 2008. 9 A partir de então, diversos documentos foram expedidos por órgãos internacionais recomendando o fortalecimento de programas de compliance voltados à prevenção da lavagem de dinheiro, bem como inúmeras leis nacionais instituíram a obrigação da instalação deste mecanismo de monitoramento interno nas mais diversas instituições. Nessa última linha, vale mencionar, em especial, os países que instituíram ou incrementaram a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fixando como parâmetro para a pena a existência de sistemas de compliance mais ou menos robustos, como é o caso da legislação espanhola (art. 31 bis do Código Penal espanhol). 10

No Brasil, onde a responsabilidade criminal da pessoa jurídica é restrita à esfera ambiental, 11 o âmbito de abrangência do compliance é voltado às áreas com maior risco de crises institucionais e de imagem, ou cuja regulação exija a criação do setor (embora venha se desenvolvendo com força nos mais diversos campos). A Lei de Lavagem de Dinheiro, como já exposto, passou a exigir de determinadas empresas e profissionais que adotem “políticas, procedimentos e controles internos” que lhes permitam atender às obrigações elencadas naquele diploma legal (art. 10, III), tornando assim obrigatório o desenvolvimento e implementação de programas de compliance.

Ainda no contexto legislativo, vale lembrar que a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupcao) conferiu novo status às atividades de compliance ao prever, em seu art. 7.o, VIII, que a “existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica” serão levados em consideração na dosimetria da sanção. Ainda que se trate de lei sobre tema diverso do ora tratado, a redação indica que o legislador vê nas políticas de compliance um importante instrumento de reforço na estratégia de combate ao crime e às infrações administrativas.

Mas, voltemos à lavagem de dinheiro. As obrigações impostas aos setores sensíveis à tal prática tiveram impacto sobre a organização de empresas e profissionais atuantes nessas searas. Se antes bastava o não envolvimento direto e consciente com atos criminosos, agora é exigido daqueles que atuam em determinados ramos um esforço de prevenção à lavagem de dinheiro, com a sistematização de informações e dados sobre clientes, funcionários e parceiros, de forma a colaborar da maneira mais eficaz com as autoridades. Com isso, pessoas jurídicas passaram a investir no desenvolvimento de políticas de compliance, de programas de integridade, que garantam o cumprimento das normas de prevenção à lavagem de dinheiro e evitem responsabilidades administrativas, criminais e os danos à imagem decorrentes de qualquer envolvimento com práticas ilícitas.

O presente capítulo pretende apresentar, de forma clara e objetiva, as principais diretrizes para a elaboração de estruturas e sistemas voltados à prevenção do envolvimento de empresas e instituições com práticas de lavagem de dinheiro. Não tem o intuito de exaurir o tema, mas de apenas indicar os aspectos mais relevantes de uma atividade que cresce em importância no Brasil, por sua utilidade e capacidade de evitar que pessoas e instituições e vejam ligadas a atos ilícitos. 12

Vale, ademais, uma palavra sobre compliance e responsabilidade penal. O descumprimento das normas legais e regulamentares sobre precauções e cautelas que devem ser adotadas pelas entidades sensíveis à lavagem de dinheiro, a partir de agora expostas, não é suficiente para a responsabilidade criminal dos obrigados. Ainda que tais regras constituam um marco para a fixação do risco permitido, sua inobservância pode indicar imprudência, desídia, mas não necessariamente um ato de colaboração dolosa com a prática ilícita. Para este último é necessária a identificação do descumprimento da obrigação legal, a posição de garante do agente (uma vez que na maior parte dos casos se tratam de condutas omissivas), sua relação direta com uma prática efetiva do crime em análise, bem como a ciência do contexto delitivo e o dolo de realizar ou contribuir com a operação. Por isso, o presente capítulo deve ser lido como uma orientação para o adequado desenvolvimento de setores organizados e estruturados de compliance, mas não como uma lista de atividades cuja ausência implique automaticamente autoria ou participação na lavagem de dinheiro dolosa.

3.2. Objetivos dos programas de compliance voltados à prevenção da lavagem de dinheiro

A implementação de um adequado sistema de compliance em prevenção à lavagem de dinheiro tem o escopo de garantir que a instituição tome todas as precauções necessárias para evitar o envolvimento de sua estrutura com práticas delitivas, e impedir a responsabilidade penal, civil e administrativa de dirigentes pelo eventual descumprimento – por parte de funcionários ou terceiros – de normas e atos normativos referentes à atividade desenvolvida. 13

Importa destacar que o programa/estrutura de prevenção à lavagem de dinheiro não tem o escopo de eliminar por completo o risco da prática de lavagem de dinheiro através da instituição, dada a sempre e constante possibilidade de agentes de má-fé – inclusive pertencentes ao quadro da entidade – encontrarem meios e formas de evitar o monitoramento. A finalidade das políticas de prevenção à lavagem de dinheiro deve ser factível, ou seja, buscar a implementação de padrões de conduta que reduzam o risco da ocorrência ilícita a um mínimo tolerável, facilitando a atuação das autoridades de investigação diante de indícios ou suspeita da prática de tais atos. Como aponta Ysla, trata-se de buscar uma “razoável segurança de prevenção”, parâmetro que desfruta de ampla aceitação internacional. Segundo o autor, “todo mecanismo de control tiene limitaciones inherentes que no pueden impedir que alguns vulneraciones no se prevengan o detecten, normalmente debido a errores humanos, negligencia o dolo”. 14 Nessa mesma linha, Madruga aponta que o “Ressource Guide to the US Foreign Corrupt Practices Act” publicado pelo Departamento de Justiça dos EUA reconhece que nenhum programa de compliance pode ser eficiente ao nível de impedir que eventuais violações ocorram dentro de uma empresa, exigindo-se, no entanto, que a política habilite a instituição a identificar o ocorrido e punir os responsáveis. 15

A implementação de políticas de compliance foi vista com reservas por profissionais e empresas durante muito tempo – e ainda o é, de certa forma – por alguns motivos. Um deles é o paradoxo que a estrutura carrega consigo, uma vez que ao buscar uma redução de responsabilidades administrativas e penais, um sistema eficaz de compliance pode acabar por antecipar ou mesmo produzir uma imputação que de outra forma não seria revelada ou descoberta pelas autoridades públicas. Outro motivo de rechaço são os custos para a implementação dos procedimentos. E, por fim, há quem aponte a “perda de mobilidade da gestão negocial” 16 diante do engessamento produzido pelo atrelamento às best practices.

Com o passar do tempo, percebeu-se que tal paradoxo é apenas aparente e os problemas atrelados ao compliance não tem a extensão imaginada. Notou-se que a detecção eficaz de falhas pelo sistema de compliance permite a antecipação de crises, a atenuação de sanções e mesmo o aprimoramento interno dos controles para evitar sua repetição. A questão dos custos é superada quando se percebe que a ausência de compliance pode resultar em perdas maiores pela imposição de sanções patrimoniais, e diante das despesas para recuperar a imagem e garantir a defesa jurídica da empresa e de seus dirigentes. 17 Por fim, o risco do imobilismo só existirá se o descumprimento de normas for uma alternativa de gestão. Excluída esta hipótese, abre-se um amplo campo de atividades, inclusive com o destaque do sistema de compliance como um valor positivo na agenda empresarial e uma vantagem competitiva. 18

Pode-se caracterizar, com isso, o compliance como um instituto de resiliência da instituição, transformador de falhas detectadas em oportunidades para demonstrar firmeza e integridade, bem como para aprimoramento dos procedimentos internos de controle. 19

Ademais, um sistema de monitoramento do cumprimento de normas de prevenção à lavagem de dinheiro assegura a boa imagem da instituição no mercado (bem como de seus integrantes), 20 confere confiabilidade, e evita crises e desgastes inerentes a qualquer suspeita de colaboração com o crime organizado. Como ensina Ian Mitroff, “em contraste com os desastres naturais, sobre os quais frequentemente temos pouco controle, falhas humanas provocam crises em função de ações ou de inações impróprias (...) Em princípio, falhas humanas podem ser previstas e, exatamente por esse motivo, o público se sente escandalizado quando elas ocorrem”. 21 Por isso, um sistema de compliance que evite falhas humanas, ou que indique que sua ocorrência de forma rápida e eficaz, é fundamental para evitar ou minimizar tais crises.

3.3. Modelos de compliance

A estruturação de setores de prevenção à lavagem de dinheiro nas instituições sensíveis (Lei 9.613/1998, art. 9.o) deve ser proporcional ao tamanho e à complexidade organizacional da empresa ou entidade. Para as maiores, com diversos níveis hierárquicos, e estrutura mais desenvolvida, é recomendável a criação de um setor ou departamento próprio voltado exclusivamente ao desenvolvimento e manutenção de políticas de integridade.

São diversos os modelos de formatação do setor de compliance para prevenção à lavagem de dinheiro no interior das instituições privadas. Coimbra e Manzi 22 sugerem os seguintes:

a) modelo de integração à gestão de riscos. Nesse modelo, a prevenção à lavagem de dinheiro é subordinada ou integrada ao setor de gestão de riscos da empresa e supervisiona as atividades de compliance desenvolvidas em cada área separadamente, ou seja, o monitoramento é realizado por unidade de negócio. Assim, cada segmento da empresa incorpora uma estrutura própria de prevenção à lavagem de dinheiro, o que facilita a detecção de riscos cotidianos, mas dificulta o controle geral e unificado pelos níveis mais altos da instituição.

b) modelo de integração ao departamento jurídico. Nessa segunda formatação, o setor de prevenção à lavagem de dinheiro integra a equipe jurídica da instituição, reportando-se ao supervisor desta área. Tal modelo pode gerar conflitos de interesse entre os setores jurídicos (em geral criados para encontrar soluções possíveis para as transações operacionais) e os de prevenção à lavagem de dinheiro. 23 Ademais, nesse modelo, dados relevantes sobre falhas funcionais dificilmente serão informados aos níveis hierárquicos mais altos da instituição.

c) modelo de independência funcional. Aqui o setor de prevenção à lavagem de dinheiro tem equipe e estrutura própria e é coordenado por alguém com contato direto com a Presidência ou com o Conselho de Administração. Tal formatação melhor estruturada parece a mais adequada por abrigar uma divisão clara de atribuições e permitir que informações relevantes cheguem à alta direção, evitando imputações posteriores a título de negligência ou de cegueira deliberada.

Assim, das estruturas indicadas, a última parece ser a mais adequada à prevenção à lavagem de dinheiro, porque confere independência funcional ao setor – permitindo inclusive uma formatação e organização específica para o cumprimento de suas atribuições – evita conflitos internos e permite à direção da empresa conhecer e acompanhar os atos de controle, garantindo sua eficiência e racionalidade.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075849/3-programas-de-compliance-voltados-a-prevencao-da-lavagem-de-dinheiro-parte-i-lavagem-de-dinheiro-lavagem-de-dinheiro-ed-2019