Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

1. O Crime de Lavagem de Dinheiro - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Parte II - Lavagem de dinheiro. Aspectos penais

Pierpaolo Cruz Bottini

1.1. Considerações iniciais

A parte penal da Lei em comento consiste na descrição dos comportamentos típicos (art. 1.º, caput, §§ 1.º e 2.º, da Lei 9.613/1998), nas causas de aumento e de diminuição (art. 1.º, §§ 3.º, 4.º e 5.º, da Lei 9.613/1998) e nos efeitos da condenação (art. 7.º).

Mas, antes da análise dos tipos penais, das majorantes e minorantes e de sua estrutura dogmática, parece importante um breve excurso sobre o bem jurídico protegido pela norma penal em comento, questão polêmica cujo deslinde é de suma importância para o enfrentamento posterior de temas relevantes.

1.2. Bem jurídico tutelado

1.2.1. Conceito de bem jurídico. A crise do instituto e sua capacidade de rendimento dogmático

A função do direito penal é a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao funcionamento da sociedade. 1 No entanto, a determinação dos bens passíveis de tutela pelo direito penal não é simples. Os valores relevantes para a organização social são dinâmicos, constantemente mutáveis. Não existem imperativos categóricos que se mantenham absolutos diante das, cada vez mais rápidas e constantes, mudanças de paradigmas, e tal instabilidade normativa dificulta a elaboração de listas precisas e fechadas daquilo que pode/deve ser protegido pela norma penal através da lei.

Essa dificuldade de determinação do que é passível de tutela penal levou parte da doutrina a reconhecer a falibilidade do conceito do bem jurídico, pela falta de precisão do instituto. 2 Postula-se que sua plasticidade excessiva incapacita-o para qualquer função dogmática.

Porém, ainda que a definição de bem jurídico careça de precisão, ela mantém uma capacidade de rendimento dogmático. Mesmo que seja difícil – quiçá impossível – determinar com clareza quais os valores e bens que merecem tutela penal, há um marco conceitual que define seus contornos. E a fixação desse marco é importante porque funciona como um critério negativo, que afasta a legitimidade da proteção penal de tudo aquilo que esteja fora dos parâmetros definidos. Ademais, o bem jurídico é um relevante instrumento de interpretação teleológica, capaz de solucionar impasses dogmáticos diversos, como problemas de concurso de normas, de aplicação da lei penal no tempo, e de fixação de critérios para apuração da materialidade típica. 3

Para fixar esse marco conceitual e determinar os critérios que conferem a um bem a dignidade penal, é preciso recorrer ao referente maior do ordenamento jurídico, ao diploma que revela o modelo de organização político e social escolhido por determinada sociedade: a Constituição Federal. 4 A partir dela é possível estabelecer parâmetros gerais que indiquem a capacidade de determinado valor ou bem de ser tutelado pelas normas penais.

E a Constituição Federal prevê que o modelo de organização político/social/jurídico da sociedade brasileira é o Estado Democrático de Direito (art. 1.º da CF/1988), que assenta seu feixe normativo sobre o respeito à dignidade humana e ao pluralismo, no reconhecimento da possibilidade de coexistência de diferentes mundos de vida e de constituição comportamental, protegidos de qualquer discriminação, desde que não interfiram na liberdade de autodeterminação dos demais membros da comunidade. Em outras palavras, a indicação do pluralismo e da dignidade como valores estruturantes da sociedade brasileira aponta que os bens jurídicos passíveis de proteção penal são aqueles – e somente aqueles – essenciais à preservação e ao exercício da liberdade de autodeterminação do ser humano. 5

Daí resulta que as normas penais podem proteger bens e valores individuais (vida, patrimônio, honra, liberdade sexual) ou coletivos (meio ambiente, ordem econômica), mas sempre de uma perspectiva antropocêntrica, ou seja, sempre com o objetivo de preservar as condições ideais para o desenvolvimento do homem e de sua capacidade de livre relacionamento social e econômico. 6

É pelo recurso ao conceito de bem jurídico como elemento inerente à liberdade de autodeterminação que se excluem da seara penal as meras imoralidades, uma vez que incapazes de afetar a dignidade humana per se. 7 Em outras palavras, ainda que tal definição de bem jurídico não seja precisa, permite de antemão afastar a dignidade penal de valores que não a integram. Isso impõe um limite à produção legislativa na seara criminal, define uma linha de orientação teleológica para aplicação da norma penal e oferece critérios para a averiguação da proporcionalidade das penas e para a organização topográfica da legislação.

No campo da lavagem de dinheiro, a identificação do bem jurídico protegido pela norma penal é tarefa dogmática de suma importância, pois, a depender da posição firmada, as respostas sobre a natureza do crime, seus elementos, a abrangência do tipo e a extensão dos elementos subjetivos necessários à tipicidade serão distintas. Mesmo a solução de situações complexas de concurso de normas, e sobre a incidência do bis in idem em determinados casos, somente será possível com a definição do bem jurídico tutelado. Da mesma forma, o recurso ao conceito é fundamental para uma análise da pena prevista para o crime em comento sob o prisma da proporcionalidade.

Assim, partindo-se da premissa de que toda norma penal tutela um bem jurídico, sempre atrelado à dignidade humana e, por isso, a um referente antropológico, e que o trabalho do legislador e do intérprete se orienta teleologicamente para essa proteção, passamos à análise do bem jurídico nos crimes de lavagem de dinheiro.

1.2.2. Bem jurídico tutelado pelas normas de lavagem de dinheiro

Talvez um dos temas mais polêmicos e debatidos na seara dos crimes de lavagem de dinheiro seja a indicação e a natureza do bem jurídico protegido. Há distintas posições doutrinárias sobre o tema. A seguir, apresentamos em linhas gerais as principais propostas, sua fundamentação, e, mais importante, as consequências práticas da adoção de cada uma delas para uma interpretação normativa coerente. 8

1.2.2.1. O bem jurídico lesado no crime antecedente como objeto de tutela da norma de lavagem de dinheiro

As primeiras iniciativas no âmbito internacional para desenhar um marco legal sobre a lavagem de dinheiro estavam atreladas ao combate ao tráfico de drogas. Natural, portanto, que o bem jurídico indicado inicialmente como tutelado fosse a saúde pública, afetada diretamente pelo crime antecedente.

Uma segunda geração das normas de lavagem de dinheiro se caracterizou pela ampliação do rol de crimes antecedentes. Além do tráfico de drogas, outras infrações incorporaram o rol de geradores de bens passíveis de reciclagem. Com isso, firmou-se a ideia de que o objeto de tutela normativa não se restringia à saúde pública, mas abarcava todos os bens jurídicos afetados pelos crimes anteriores, como o patrimônio, a administração pública, e outros. 9 A lavagem de valores obtidos com o tráfico de drogas afetaria a saúde pública, da mesma forma que a reciclagem de bens derivados da extorsão mediante sequestro lesionaria a liberdade individual e o patrimônio. 10

Esse posicionamento doutrinário é o mais compatível com a previsão legal de um rol detalhado e fixo de delitos antecedentes à lavagem de dinheiro. Se o bem jurídico protegido é aquele lesionado pelo crime anterior, deverá o legislador se esforçar por indicar com precisão a lista de infrações passíveis de gerar produtos laváveis. A indicação genérica de qualquer crime como antecedente impossibilita a identificação dos bens jurídicos afetados por estes e pelo ato de branqueamento.

As críticas tecidas pela doutrina ao reconhecimento do bem jurídico do crime antecedente como aquele afetado pela lavagem de dinheiro são diversas.

Em primeiro lugar, questiona-se a legitimidade da criminalização de um comportamento que incide sobre um bem jurídico já atingido por uma conduta anterior. Se o bem jurídico protegido pela norma da lavagem de dinheiro é o mesmo lesionado pelo delito antecedente, existirá bis in idem.

Poder-se-ia argumentar que a punição da lavagem de dinheiro não “olha para trás”, para o delito pretérito, mas para a afetação futura de bens jurídicos similares. A incidência da norma penal teria natureza de prevenção geral negativa. A aplicação da pena evitaria o uso do dinheiro para novos crimes contra aquele mesmo bem jurídico, e inibiria a repetição de condutas similares. Ocorre que a ideia não se sustenta frente um direito penal da culpabilidade, cuja legitimidade da punição se assenta na relação direta do autor com o ato praticado. Justificar a pena em um ato futuro, do agente ou de terceiros, e fora de seu controle imediato, não parece adequado aos preceitos de um direito penal que limita a responsabilidade ao autor do delito e exige – ainda que com matizes – um nexo psicológico entre ele e a lesão produzida. Essa punição em perspectiva, por possíveis atos futuros, não é apta a fundamentar o exercício do ius puniendi, pois movimenta um aparato repressivo diante de uma mera potencialidade.

Uma segunda crítica pode ser feita do ponto de vista da construção da política criminal de combate à lavagem de dinheiro. A estratégia central do enfrentamento destas práticas é a progressiva autonomia categorial do delito de reciclagem, para evitar que as dificuldades de apuração da autoria do delito original contaminem a persecução pelos atos de encobrimento dos bens dele procedentes. 11 Tanto os diplomas internacionais quanto o marco legal nacional buscam a desvinculação da lavagem de dinheiro do crime antecedente, a ponto da lei brasileira indicar expressamente que bastam indícios da infração precedente para o recebimento da denúncia por lavagem de dinheiro (art. 2.º, § 1.º, da Lei 9.613/1998) e mencionar a possibilidade de condenação por este crime na ausência do julgamento do antecedente (art. 2.º, II, da Lei 9.613/1998), e mesmo que desconhecida sua autoria ou ausente sua punibilidade (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Lavagem de Dinheiro).

Percebe-se, portanto, que os esforços legislativos conferem autonomia à lavagem de dinheiro do delito anterior, a ponto de restar entre esta e a infração precedente apenas uma relação de causalidade material (ver infra Parte II, 2.1.3). A ideia da identidade dos bens jurídicos tutelados parece contrária a todo o movimento político-criminal de autonomia da lavagem de dinheiro verificado nos mais diversos âmbitos. 12

Ademais, entender que o bem jurídico da lavagem de dinheiro é o mesmo do crime antecedente inviabiliza a punição da autolavagem (selflaundering), que ocorre nos casos em que o autor da reciclagem é também o agente...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075850/1-o-crime-de-lavagem-de-dinheiro-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019