Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

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2. Dos Tipos Penais - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

2. Dos Tipos Penais - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Pierpaolo Cruz Bottini

2.1. Apresentação

Superada – ou ao menos posta à luz – a questão do bem jurídico tutelado, passemos à análise do tipo penal e da técnica usada pelo legislador para conferir concretude à norma penal de lavagem de dinheiro.

A Lei 9.613/1998 apresenta quatro comportamentos típicos distintos no art. 1.º: i) ocultação e dissimulação (caput), ii) uso de meios para ocultação ou dissimulação (§ 1.º); iii) uso de bens, direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira; iv) participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro.

2.2. Ocultação e dissimulação (art. 1.º, caput)

Art. 1.º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de três a dez anos, e multa.

2.2.1. Infrações penais antecedentes

2.2.1.1. Modelos legislativos

Considera-se lavagem de dinheiro, como já exposto, o mecanismo de mascaramento de recursos de origem ilícita. Natural, portanto, que a primeira modalidade típica preveja o ato de ocultar e dissimular tais bens. Mas, antes da análise da “ocultação e dissimulação” vale avaliar a circunstância que macula a origem do capital, que o transforma em “dinheiro sujo”.

O tipo penal do caput do art. 1.º menciona que os bens da lavagem de dinheiro devem ser provenientes de infração penal, definida – nos termos do art. 1.º do Dec.-lei 3.914/1941 – como crime ou contravenção penal. Por isso o crime em comento, embora autônomo, guarda uma relação de acessoriedade material com uma infração antecedente. 1

O texto legal original da Lei de Lavagem de Dinheiro indicava um rol estreito de delitos antecedentes. Apenas os crimes de tráfico ilícito de drogas, terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante sequestro; contra a Administração Pública, contra o sistema financeiro nacional; e aqueles praticados por organização criminosa, ou por particular contra a administração pública estrangeira podiam gerar produtos passíveis de lavagem de dinheiro.

Com o advento da Lei 12.683/2012, o texto legal foi alterado, e qualquer crime ou contravenção penal passou a ser capaz de gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro.

A adoção de um rol mais amplo de delitos pretéritos está em consonância com a tendência internacional de progressiva ampliação da abrangência da lavagem de dinheiro. Os primeiros modelos legislativos de combate à prática eram voltados ao enfrentamento do tráfico de drogas e elencavam apenas este crime como antecedente. A Convenção de Viena, primeiro documento do gênero a tratar de condutas de lavagem de dinheiro (embora não utilize a expressão), prevê apenas este crime como antecedente. Uma segunda geração de documentos internacionais recomendou a ampliação desse rol, com a indicação de outros tipos penais passíveis de gerar bens aptos à reciclagem. 2 Começou, nesse momento, a fase de elaboração de listas taxativas e mais ou menos extensas de delitos precedentes de lavagem. 3

Essa técnica de elaboração de uma lista fechada de crimes antecedentes foi progressivamente substituída por um modelo de enquadramento legal. Com a percepção de que o bem jurídico afetado pela lavagem de dinheiro não se identifica com aqueles lesionados pelo delito anterior, mas com a administração da Justiça ou com a ordem econômica, as diretivas internacionais e os órgãos legislativos de vários países optaram por suprimir o rol de antecedentes, substituindo-o por uma moldura penal para fixá-lo. Portugal, por exemplo, lista um conjunto pretensamente taxativo de delitos, mas apresenta uma cláusula geral que inclui como antecedentes todos os fatos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos (368- A, I).

Na mesma linha, a antiga recomendação 01 do GAFI para que os países que optarem pela técnica da moldura penal, incluam “pelo menos, todos os crimes qualificados como graves pelo seu direito interno” ou “infracções puníveis com pena de duração máxima superior a um ano de prisão. Nos países cujos sistemas jurídico-penais contemplem penas mínimas, as infracções subjacentes deveriam incluir todas as infracções puníveis com pena de duração mínima superior a seis meses de prisão”. 4 A atual lista de recomendações faz apenas alusão a que os países devem aplicar a lavagem de dinheiro para todas as “ofensas sérias”, indicando ainda uma restrição ou limitação aos antecedentes com base na seriedade do delito (Recomendação 03).

O texto anterior da lei brasileira de lavagem de dinheiro (de 1998) adotava um critério misto para fixação dos crimes antecedentes. Estabelecia um rol fechado de tipos penais cuja prática poderia gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro, com uma abertura extensiva prevista no inc. VII do art. 1.º que apontava que qualquer crime praticado por meio de organização criminosa poderia originar produtos laváveis. Assim, o legislador não se ateve apenas à descrição de tipos penais, mas criou uma moldura penal objetiva que permitia a ampliação da abrangência da norma para outros crimes não expressamente elencados no rol inicial. Bastava que fossem praticados por meio de organização criminosa e seu produto poderia ser lavado tipicamente.

2.2.1.2. Expansão do rol de antecedentes

A atual redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998) prevê que todas as infrações penais podem ser antecedentes do crime em comento. 5 Não só o legislador abdicou do sistema de rol taxativo, como também deixou de lado o modelo da moldura penal, ao dispor que qualquer crime ou qualquer contravenção podem produzir produtos passíveis de reciclagem.

Pode-se dizer que o critério da fixação de antecedentes na nova lei é coerente com a ideia de proteção da administração da Justiça, uma vez que o encobrimento do produto de qualquer crime é capaz de afetar o bem jurídico tutelado, independentemente de sua gravidade ou extensão.

No entanto, parece que o legislador foi além do razoável, criando uma estrutura normativa pesada demais. 6 Mesmo delitos como furto, ou contravenções simples, como a organização de rifa (punível como contravenção na forma do art. 51 do Dec.-lei 3.688/1941), se acompanhados de encobrimento dos bens adquiridos, podem ensejar a condenação a penas de 3 a 10 anos de prisão.

O impacto disso nos crimes patrimoniais – em especial nos mais leves – é relevante. Em primeiro lugar, no que concerne às medidas cautelares pessoais, corre-se o risco de retroceder em toda a política de desencarceramento promovida pelo legislador com a aprovação da Lei 12.403/2011 (Lei das cautelares penais). Esse diploma vedou a prisão preventiva em crimes dolosos punidos com pena de prisão máxima inferior ou igual a 4 anos, casos nos quais se enquadram o furto e o estelionato. Com a possibilidade da prática concursiva destes delitos com a lavagem de dinheiro, será cabível a prisão preventiva, pois a pena resultante da acumulação material será maior do que os 4 anos indicados na lei de cautelares.

Também mais difícil a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) e mesmo da substituição pela pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), uma vez que a condenação em concurso material com o crime de lavagem inviabiliza – no mais das vezes – a incidência de tais dispositivos.

Ou seja, sob uma ótica político-criminal, a ampliação do rol de antecedentes promovida pela Lei 12.683/2012 é exagerada. Vale trazer à lembrança a ponderação do Poder Executivo quando apresentou a primeira proposta de legislação de lavagem de dinheiro, em 1996: “sem esse critério de interpretação (restrição dos crimes antecedentes) o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo,” (exposição de motivos EM 692/MJ, 1996, item 24). Pelo texto legal atual, a situação tida por absurda na exposição de motivos anterior pode ocorrer.

Mais adequado, do ponto de vista político-criminal, seria seguir a já mencionada recomendação do GAFI para os países que optam por uma moldura penal para os antecedentes, e atrelar a lavagem de dinheiro apenas a crimes graves. Talvez o uso do patamar da pena máxima de 4 anos – prevista para substituição da privação de liberdade pela restrição de direitos (art. 44 do CP) e indicada na Convenção de Palermo como critério indicativo de infração grave (Art. 2.º, b) – ou até mesmo de 2 anos – prevista como limite para o menor potencial ofensivo, fosse mais adequado para proteger a administração da Justiça sem ampliar em demasia o âmbito de abrangência da norma penal. Ainda que – como mencionado – o mascaramento de qualquer bem oriundo de infração possa afetar a administração da Justiça, seria pertinente limitar a amplitude da norma para evitar efeitos concretos contraproducentes, como a banalização da norma penal, a inviabilidade do funcionamento das unidades judiciais especializadas e a ampliação da crise do sistema carcerário nacional.

2.2.1.3. Estrutura da infração antecedente. Fato típico e antijurídico. Efeitos da colaboração premiada sobre o delito antecedente e sobre a lavagem de dinheiro. A lavagem da lavagem

De qualquer forma, e independente das críticas tecidas, a opção do legislador foi pela expansão do rol de antecedentes. Como mencionado, o art. 1.º, caput, da Lei 9.613/1998 indica que os bens passíveis de lavagem são os oriundos de infração penal, ou seja, de crime ou contravenção penal. Crimes são infrações às quais a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa e contravenções são aqueles às quais a lei comina pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente, previstas atualmente no Dec.-lei 3.688/1941.

Ao referir-se à infração antecedente como elemento típico o legislador fez uso da técnica da norma penal em branco homogênea heterovitelínea, pela qual o tipo penal é complementado por outra norma da mesma hierarquia, mas prevista em corpo legislativo distinto, no caso, a Parte Especial do Código Penal, toda a legislação extravagante e a Lei de Contravencoes Penais.

Note-se, em primeiro lugar, que valores decorrentes de ilícitos civis ou administrativos não são abarcados pelo tipo penal. Bens adquiridos por ato de improbidade administrativa não constituem objeto de lavagem de dinheiro, se o ato não constituir também delito ou contravenção penal. Por seu turno, os produtos de crimes de responsabilidade, ainda que não sejam apenados com a privação de liberdade, podem ser objeto do crime em tela, porque sua natureza de infração penal decorre de previsão expressa da Constituição Federal.

Em segundo lugar, é relevante identificar, com base nos preceitos dogmáticos em voga, quais os elementos estruturantes da infração penal devem ser levados em conta para a materialização da lavagem de dinheiro. Para isso, tomaremos por base a estrutura dogmática do crime.

A teoria do crime, com suas categorias segmentadas, fundamenta-se no sistema Liszt-Beling, que caracteriza o delito como fato típico, antijurídico e culpável. 7 Ainda que o conteúdo dessas estruturas tenha se transformado, apresentando-se com as mais diversas formas e aparências pelas diferentes escolas penais, e que alguns autores acrescentem novos elementos, 8 ou conjuguem alguns suprimindo sua autonomia, 9 a estrutura básica do crime ainda é reconhecida pela tríade:tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. 10

O comportamento típico é aquele adequado à descrição normativa, composto de elementos objetivos e subjetivos (dolo ou culpa). A antijuridicidade é caracterizada pela ausência de causas de justificação legais ou supralegais, ou seja, é o elemento que revela a injustiça do comportamento típico. Culpabilidade é reprovabilidade individual do ato, atrelada, em regra, à capacidade do agente de compreender a norma e controlar seu comportamento de acordo com ela.

Por se referir ao agente e não ao comportamento, há quem afirme que a culpabilidade não integra a estrutura do crime, mas se trata apenas de uma condição de punibilidade. 11 Por outro lado, há quem defenda que só existe crime se o agente tem capacidade de ser destinatário da norma penal, ou seja, se houver culpabilidade, sem a qual o fato constituirá apenas um injusto penal. 12 Em suma, há um debate sobre a natureza da culpabilidade: se elemento do crime ou mero pressuposto da pena. E o deslinde dessa polêmica é importante para a concepção da lavagem de dinheiro.

A nosso ver, a culpabilidade é elemento do crime. A norma penal é norma de determinação, e somente pode ser cumprida ou descumprida por seus destinatários, pessoas capazes de compreender seu conteúdo e se comportar de acordo com seus preceitos. Nessa ótica, o crime é o injusto culpável. Sem culpabilidade não há delito, porque o agente perde a qualidade de destinatário da norma, não tem capacidade de ser determinado por seu mandamento. Não é exigível uma conduta diversa, pois em todos os casos de exculpação (mesmo nos casos de inimputabilidade ou erro de proibição) o agente não tinha razão ou capacidade para agir de forma distinta. Reconhecer um crime nesses casos vai de encontro à natureza das coisas. Ainda que se adote uma ótica normativista-funcionalista, a ausência de culpabilidade não afeta a expectativa de vigência da norma, uma vez que não há expectativa sobre seu cumprimento por aqueles que não são seus destinatários, logo, não há frustração apta a caracterizar crime.

Por essa perspectiva, somente haverá crime se o comportamento, além de típico e antijurídico, for culpável.

Porém, não parece ter sido essa a opção do legislador brasileiro. Nota-se pela redação de diversos dispositivos do Código Penal uma concepção dualista do delito, para a qual basta o injusto penal, o ato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mera condição de punibilidade. 13 O fato de o legislador tratar expressamente como isenção de pena as hipóteses de exclusão de culpabilidade evidencia o caráter de condição de punibilidadedeste elemento dogmático. Assim, o Código Penal determina a isenção da pena daquele que obra em erro de proibição (art. 20 do CP), e do inimputável (art. 26 do CP), usando a mesma expressão com a qual descreve outras causas de exclusão de punibilidade, como a retratação do ofensor antes da sentença, nos casos de calúnia e difamação (art. 143 do CP), ou a condição de cônjuge, ascendente ou descendente nos crimes contra o patrimônio (art. 181 do CP). Em suma, para o legislador o crime é fato típico e antijurídico, sendo dispensada a culpabilidade para sua constituição.

Também milita nessa direção a redação do tipo penal da receptação (art. 180 do CP), que prevê a punição daquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte. 14 Se entendermos crime como ato típico, antijurídico e culpável, não haverá receptação se o agente do ato anterior não for culpável, seja pela menoridade ou por qualquer outro motivo. Pode-se dizer que o próprio Código Penal evita tal interpretação ao estabelecer, no § 4.º que “a receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa”, mas ainda assim permaneceria a dúvida, pois o dispositivo continua a mencionar o crime anterior. Se crime exigisse a culpabilidade para o legislador, o comportamento anterior cometido por menor de idade não teria essa natureza, e seria impune a conduta do receptador que adquiriu produto de infração praticada por criança ou adolescente.

Por outro lado, se a culpabilidade não for considerada elemento do crime, mas condição de punibilidade, o receptador do bem resultante de conduta ilícita anterior praticada por menor de idade – por exemplo – terá praticado ato típico. Isso porque o ato anterior que originou a posse do bem será crime, ainda que ausente a culpabilidade. Essa será mera condição de aplicação de pena que pode ou não ocorrer, mas não afeta a natureza delitiva da conduta. Nesse caso, o § 4.º apenas destaca a punição nos casos de desconhecimento do autor do crime original e reforça a tipicidade independente da condição de punibilidade.

Assim, ainda que nos pareça mais adequada a teoria tripartite (crime como ato típico, antijurídico e culpável), pelos sintéticos motivos expostos, parece que o legislador optou por caracterizar o crime como apenas ato típico e antijurídico, qualificando a culpabilidade como condição de punibilidade.

De volta à lavagem de dinheiro. O caput do art. 1.º descreve como típico o comportamento de ocultar ou dissimular bens ou produtos provenientes de infração penal, que compreende o crime e a contravenção penal. Diante das discussões expostas e da constatação de que o legislador optou pela concepção dicotômica de crime, haverá lavagem sempre que o ato anterior for um injusto penal, ou seja, um ato típico e antijurídico, não importando a culpabilidade ou a existência de qualquer condição de punibilidade no comportamento de origem. O crime de lavagem de dinheiro tem relação de acessoriedade limitada com seu antecedente. Basta o injusto desse para completar o elemento típico daquele. 15

Esse caráter de acessoriedade limitada do crime de lavagem é respaldado pelo próprio § 1.º do art. 2.º que destaca o cabimento da persecução penal mesmo que desconhecido ou isento de pena o autor da infração anterior, ou seja, ainda que o agente do delito antecedente seja inimputável, aja em erro de proibição inevitável, ou em situação de inexigibilidade de conduta diversa, considera-se presente a infração como elemento típico da lavagem de dinheiro. 16 Assim, o diretor de empresa que pratica apropriação indébita previdenciária, e aplica os valores em ativos lícitos, para salvar a entidade da falência e também para ocultar sua origem, pratica lavagem de dinheiro, mesmo que reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do ato anterior, pois tal situação desculpa o agente, mas não descaracteriza o injusto do antecedente.

Em suma, basta que o fato seja típico e antijurídico para a materialização do elemento típico infração penal, seja no crime, seja na contravenção. Em um giro semântico, ficam excluídos do conceito de infração penal os fatos atípicos ou justificados.

No plano da tipicidade objetiva, a inexistência de elemento típico, a incidência de norma permissiva, o erro de tipo inevitável ou evitável (quando não prevista a forma culposa) afastam a existência da infração anterior, e, em consequência, a lavagem de dinheiro. Sob a perspectiva subjetiva, a ausência de dolo ou culpa no comportamento anterior também afasta a tipicidade.

Ainda aqui, o reconhecimento da insignificância do crime anterior impede a verificação da lavagem de dinheiro, uma vez que a bagatela suprime a própria tipicidade ao excluir a relevância do resultado. 17

A existência de causas de justificação também exclui o caráter infracional do crime antecedente. A verificação do estado de necessidade, da legítima defesa, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular do direito, assim como de alguma causa supralegal de exclusão de antijuridicidade, como em algumas hipóteses de consentimento, 18 impede a materialização da lavagem de capitais.

Mesmo que se adote a ideia da tipicidade conglobante 19 tais hipóteses afastam a lavagem de dinheiro, uma vez que esta teoria apenas transforma algumas situações comumente reconhecidas como excludentes de antijuridicidade – como o estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito – em excludentes de tipicidade (conglobante), mantendo-as no âmbito do injusto penal. Assim, seja pela ausência de antijuridicidade, seja pela falta de tipicidade (como prega a teoria da tipicidade conglobante), não há infração penal nesses casos, e, em consequência, esvazia-se o tipo penal da lavagem de dinheiro.

Por outro lado, da mesma forma que as causas de exclusão de culpabilidade não afetam a tipicidade da lavagem de dinheiro, também não o fazem as excludentes de punibilidade. Fatos como a morte do agente ou a prescrição da infração anterior não impactam a existência material da lavagem de dinheiro, desde que reconhecido o seu caráter típico e antijurídico. As únicas hipóteses de extinção de punibilidade que excluem o caráter infracional do comportamento anterior são a anistia e a abolitio criminis (respectivamente, art. 107, II e III, do CP), pois suprimem a própria tipicidade do ilícito antecedente ainda que de forma retroativa. 20

Outro ponto digno de nota é a possibilidade de a tentativa da infração anterior ser antecedente de lavagem de dinheiro. O art. 14, II, do CP não deixa dúvidas sobre o caráter criminoso da tentativa, a conferir adequação típica mediata a todos os crimes dolosos de execução interrompida por fatores alheios à vontade do agente. Dessa forma, se da tentativa provier produto de valoreconômico, e este for mascarado por alguma das formas previstas na Lei de Lavagem, haverá materialidade típica, 21 a não ser que se trate de contravenção, cuja tentativa não é punida por força do art. 4.º do Dec.-lei 3.688/1941.

Assim, se o agente recebeu dinheiro para matar alguém, iniciou a execução do delito, sem alcançar o resultado por circunstância alheia à sua vontade, e, posteriormente, dissimulou a origem dos valores recebidos, haverá lavagem de dinheiro. No entanto é necessário ao menos o início da execução da infração antecedente. A mera cogitação ou preparação – salvo em caso de atos preparatórios puníveis – são impunes. 22 Não há lavagem de dinheiro caso o agente receba de outrem valores para praticar crime, oculte os bens com fim de reciclagem, mas não inicie a execução do ato delitivo.

Por fim, discute-se na doutrina a possibilidade de caracterização da lavagem da lavagem. Trata-se de casos nos quais se constata que os bens mascarados provêm de um delito anterior de lavagem de dinheiro (lavagem em cadeia). 23 A princípio, a hipótese é admissível, pois a lavagem de dinheiro figura no amplo rol de crimes antecedentes. No entanto, será necessária a comprovação da materialidade dessa lavagem de dinheiro anterior, e isso não parece possível sem a identificação do crime que a precedeu. Portanto, mesmo que o dolo do agente da última lavagem possa se limitar à lavagem de dinheiro da qual provêm diretamente os bens (ele não precisa conhecer o delito original, basta saber que os valores têm origem em uma lavagem de dinheiro), será necessária a demonstração da cadeia causal até o delito…

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jusbrasil.com.br
7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075853/2-dos-tipos-penais-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019