Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

2. Dos Tipos Penais - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Pierpaolo Cruz Bottini

2.1. Apresentação

Superada – ou ao menos posta à luz – a questão do bem jurídico tutelado, passemos à análise do tipo penal e da técnica usada pelo legislador para conferir concretude à norma penal de lavagem de dinheiro.

A Lei 9.613/1998 apresenta quatro comportamentos típicos distintos no art. 1.º: i) ocultação e dissimulação (caput), ii) uso de meios para ocultação ou dissimulação (§ 1.º); iii) uso de bens, direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira; iv) participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro.

2.2. Ocultação e dissimulação (art. 1.º, caput)

Art. 1.º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de três a dez anos, e multa.

2.2.1. Infrações penais antecedentes

2.2.1.1. Modelos legislativos

Considera-se lavagem de dinheiro, como já exposto, o mecanismo de mascaramento de recursos de origem ilícita. Natural, portanto, que a primeira modalidade típica preveja o ato de ocultar e dissimular tais bens. Mas, antes da análise da “ocultação e dissimulação” vale avaliar a circunstância que macula a origem do capital, que o transforma em “dinheiro sujo”.

O tipo penal do caput do art. 1.º menciona que os bens da lavagem de dinheiro devem ser provenientes de infração penal, definida – nos termos do art. 1.º do Dec.-lei 3.914/1941 – como crime ou contravenção penal. Por isso o crime em comento, embora autônomo, guarda uma relação de acessoriedade material com uma infração antecedente. 1

O texto legal original da Lei de Lavagem de Dinheiro indicava um rol estreito de delitos antecedentes. Apenas os crimes de tráfico ilícito de drogas, terrorismo e seu financiamento; contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção; extorsão mediante sequestro; contra a Administração Pública, contra o sistema financeiro nacional; e aqueles praticados por organização criminosa, ou por particular contra a administração pública estrangeira podiam gerar produtos passíveis de lavagem de dinheiro.

Com o advento da Lei 12.683/2012, o texto legal foi alterado, e qualquer crime ou contravenção penal passou a ser capaz de gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro.

A adoção de um rol mais amplo de delitos pretéritos está em consonância com a tendência internacional de progressiva ampliação da abrangência da lavagem de dinheiro. Os primeiros modelos legislativos de combate à prática eram voltados ao enfrentamento do tráfico de drogas e elencavam apenas este crime como antecedente. A Convenção de Viena, primeiro documento do gênero a tratar de condutas de lavagem de dinheiro (embora não utilize a expressão), prevê apenas este crime como antecedente. Uma segunda geração de documentos internacionais recomendou a ampliação desse rol, com a indicação de outros tipos penais passíveis de gerar bens aptos à reciclagem. 2 Começou, nesse momento, a fase de elaboração de listas taxativas e mais ou menos extensas de delitos precedentes de lavagem. 3

Essa técnica de elaboração de uma lista fechada de crimes antecedentes foi progressivamente substituída por um modelo de enquadramento legal. Com a percepção de que o bem jurídico afetado pela lavagem de dinheiro não se identifica com aqueles lesionados pelo delito anterior, mas com a administração da Justiça ou com a ordem econômica, as diretivas internacionais e os órgãos legislativos de vários países optaram por suprimir o rol de antecedentes, substituindo-o por uma moldura penal para fixá-lo. Portugal, por exemplo, lista um conjunto pretensamente taxativo de delitos, mas apresenta uma cláusula geral que inclui como antecedentes todos os fatos típicos puníveis com pena de prisão de duração mínima superior a 6 meses ou de duração máxima superior a 5 anos (368- A, I).

Na mesma linha, a antiga recomendação 01 do GAFI para que os países que optarem pela técnica da moldura penal, incluam “pelo menos, todos os crimes qualificados como graves pelo seu direito interno” ou “infracções puníveis com pena de duração máxima superior a um ano de prisão. Nos países cujos sistemas jurídico-penais contemplem penas mínimas, as infracções subjacentes deveriam incluir todas as infracções puníveis com pena de duração mínima superior a seis meses de prisão”. 4 A atual lista de recomendações faz apenas alusão a que os países devem aplicar a lavagem de dinheiro para todas as “ofensas sérias”, indicando ainda uma restrição ou limitação aos antecedentes com base na seriedade do delito (Recomendação 03).

O texto anterior da lei brasileira de lavagem de dinheiro (de 1998) adotava um critério misto para fixação dos crimes antecedentes. Estabelecia um rol fechado de tipos penais cuja prática poderia gerar bens passíveis de lavagem de dinheiro, com uma abertura extensiva prevista no inc. VII do art. 1.º que apontava que qualquer crime praticado por meio de organização criminosa poderia originar produtos laváveis. Assim, o legislador não se ateve apenas à descrição de tipos penais, mas criou uma moldura penal objetiva que permitia a ampliação da abrangência da norma para outros crimes não expressamente elencados no rol inicial. Bastava que fossem praticados por meio de organização criminosa e seu produto poderia ser lavado tipicamente.

2.2.1.2. Expansão do rol de antecedentes

A atual redação da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei 9.613/1998) prevê que todas as infrações penais podem ser antecedentes do crime em comento. 5 Não só o legislador abdicou do sistema de rol taxativo, como também deixou de lado o modelo da moldura penal, ao dispor que qualquer crime ou qualquer contravenção podem produzir produtos passíveis de reciclagem.

Pode-se dizer que o critério da fixação de antecedentes na nova lei é coerente com a ideia de proteção da administração da Justiça, uma vez que o encobrimento do produto de qualquer crime é capaz de afetar o bem jurídico tutelado, independentemente de sua gravidade ou extensão.

No entanto, parece que o legislador foi além do razoável, criando uma estrutura normativa pesada demais. 6 Mesmo delitos como furto, ou contravenções simples, como a organização de rifa (punível como contravenção na forma do art. 51 do Dec.-lei 3.688/1941), se acompanhados de encobrimento dos bens adquiridos, podem ensejar a condenação a penas de 3 a 10 anos de prisão.

O impacto disso nos crimes patrimoniais – em especial nos mais leves – é relevante. Em primeiro lugar, no que concerne às medidas cautelares pessoais, corre-se o risco de retroceder em toda a política de desencarceramento promovida pelo legislador com a aprovação da Lei 12.403/2011 (Lei das cautelares penais). Esse diploma vedou a prisão preventiva em crimes dolosos punidos com pena de prisão máxima inferior ou igual a 4 anos, casos nos quais se enquadram o furto e o estelionato. Com a possibilidade da prática concursiva destes delitos com a lavagem de dinheiro, será cabível a prisão preventiva, pois a pena resultante da acumulação material será maior do que os 4 anos indicados na lei de cautelares.

Também mais difícil a aplicação da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995) e mesmo da substituição pela pena restritiva de direitos (art. 44 do CP), uma vez que a condenação em concurso material com o crime de lavagem inviabiliza – no mais das vezes – a incidência de tais dispositivos.

Ou seja, sob uma ótica político-criminal, a ampliação do rol de antecedentes promovida pela Lei 12.683/2012 é exagerada. Vale trazer à lembrança a ponderação do Poder Executivo quando apresentou a primeira proposta de legislação de lavagem de dinheiro, em 1996: “sem esse critério de interpretação (restrição dos crimes antecedentes) o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação. Assim, o autor do furto de pequeno valor estaria realizando um dos tipos previstos no projeto se ocultasse o valor ou o convertesse em outro bem, como a compra de um relógio, por exemplo,” (exposição de motivos EM 692/MJ, 1996, item 24). Pelo texto legal atual, a situação tida por absurda na exposição de motivos anterior pode ocorrer.

Mais adequado, do ponto de vista político-criminal, seria seguir a já mencionada recomendação do GAFI para os países que optam por uma moldura penal para os antecedentes, e atrelar a lavagem de dinheiro apenas a crimes graves. Talvez o uso do patamar da pena máxima de 4 anos – prevista para substituição da privação de liberdade pela restrição de direitos (art. 44 do CP) e indicada na Convenção de Palermo como critério indicativo de infração grave (Art. 2.º, b) – ou até mesmo de 2 anos – prevista como limite para o menor potencial ofensivo, fosse mais adequado para proteger a administração da Justiça sem ampliar em demasia o âmbito de abrangência da norma penal. Ainda que – como mencionado – o mascaramento de qualquer bem oriundo de infração possa afetar a administração da Justiça, seria pertinente limitar a amplitude da norma para evitar efeitos concretos contraproducentes, como a banalização da norma penal, a inviabilidade do funcionamento das unidades judiciais especializadas e a ampliação da crise do sistema carcerário nacional.

2.2.1.3. Estrutura da infração antecedente. Fato típico e antijurídico. Efeitos da colaboração premiada sobre o delito antecedente e sobre a lavagem de dinheiro. A lavagem da lavagem

De qualquer forma, e independente das críticas tecidas, a opção do legislador foi pela expansão do rol de antecedentes. Como mencionado, o art. 1.º, caput, da Lei 9.613/1998 indica que os bens passíveis de lavagem são os oriundos de infração penal, ou seja, de crime ou contravenção penal. Crimes são infrações às quais a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa e contravenções são aqueles às quais a lei comina pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente, previstas atualmente no Dec.-lei 3.688/1941.

Ao referir-se à infração antecedente como elemento típico o legislador fez uso da técnica da norma penal em branco homogênea heterovitelínea, pela qual o tipo penal é complementado por outra norma da mesma hierarquia, mas prevista em corpo legislativo distinto, no caso, a Parte Especial do Código Penal, toda a legislação extravagante e a Lei de Contravencoes Penais.

Note-se, em primeiro lugar, que valores decorrentes de ilícitos civis ou administrativos não são abarcados pelo tipo penal. Bens adquiridos por ato de improbidade administrativa não constituem objeto de lavagem de dinheiro, se o ato não constituir também delito ou contravenção penal. Por seu turno, os produtos de crimes de responsabilidade, ainda que não sejam apenados com a privação de liberdade, podem ser objeto do crime em tela, porque sua natureza de infração penal decorre de previsão expressa da Constituição Federal.

Em segundo lugar, é relevante identificar, com base nos preceitos dogmáticos em voga, quais os elementos estruturantes da infração penal devem ser levados em conta para a materialização da lavagem de dinheiro. Para isso, tomaremos por base a estrutura dogmática do crime.

A teoria do crime, com suas categorias segmentadas, fundamenta-se no sistema Liszt-Beling, que caracteriza o delito como fato típico, antijurídico e culpável. 7 Ainda que o conteúdo dessas estruturas tenha se transformado, apresentando-se com as mais diversas formas e aparências pelas diferentes escolas penais, e que alguns autores acrescentem novos elementos, 8 ou conjuguem alguns suprimindo sua autonomia, 9 a estrutura básica do crime ainda é reconhecida pela tríade:tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. 10

O comportamento típico é aquele adequado à descrição normativa, composto de elementos objetivos e subjetivos (dolo ou culpa). A antijuridicidade é caracterizada pela ausência de causas de justificação legais ou supralegais, ou seja, é o elemento que revela a injustiça do comportamento típico. Culpabilidade é reprovabilidade individual do ato, atrelada, em regra, à capacidade do agente de compreender a norma e controlar seu comportamento de acordo com ela.

Por se referir ao agente e não ao comportamento, há quem afirme que a culpabilidade não integra a estrutura do crime, mas se trata apenas de uma condição de punibilidade. 11 Por outro lado, há quem defenda que só existe crime se o agente tem capacidade de ser destinatário da norma penal, ou seja, se houver culpabilidade, sem a qual o fato constituirá apenas um injusto penal. 12 Em suma, há um debate sobre a natureza da culpabilidade: se elemento do crime ou mero pressuposto da pena. E o deslinde dessa polêmica é importante para a concepção da lavagem de dinheiro.

A nosso ver, a culpabilidade é elemento do crime. A norma penal é norma de determinação, e somente pode ser cumprida ou descumprida por seus destinatários, pessoas capazes de compreender seu conteúdo e se comportar de acordo com seus preceitos. Nessa ótica, o crime é o injusto culpável. Sem culpabilidade não há delito, porque o agente perde a qualidade de destinatário da norma, não tem capacidade de ser determinado por seu mandamento. Não é exigível uma conduta diversa, pois em todos os casos de exculpação (mesmo nos casos de inimputabilidade ou erro de proibição) o agente não tinha razão ou capacidade para agir de forma distinta. Reconhecer um crime nesses casos vai de encontro à natureza das coisas. Ainda que se adote uma ótica normativista-funcionalista, a ausência de culpabilidade não afeta a expectativa de vigência da norma, uma vez que não há expectativa sobre seu cumprimento por aqueles que não são seus destinatários, logo, não há frustração apta a caracterizar crime.

Por essa perspectiva, somente haverá crime se o comportamento, além de típico e antijurídico, for culpável.

Porém, não parece ter sido essa a opção do legislador brasileiro. Nota-se pela redação de diversos dispositivos do Código Penal uma concepção dualista do delito, para a qual basta o injusto penal, o ato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mera condição de punibilidade. 13 O fato de o legislador tratar expressamente como isenção de pena as hipóteses de exclusão de culpabilidade evidencia o caráter de condição de punibilidadedeste elemento dogmático. Assim, o Código Penal determina a isenção da pena daquele que obra em erro de proibição (art. 20 do CP), e do inimputável (art. 26 do CP), usando a mesma expressão com a qual descreve outras causas de exclusão de punibilidade, como a retratação do ofensor antes da sentença, nos casos de calúnia e difamação (art. 143 do CP), ou a condição de cônjuge, ascendente ou descendente nos crimes contra o patrimônio (art. 181 do CP). Em suma, para o legislador o crime é fato típico e antijurídico, sendo dispensada a culpabilidade para sua constituição.

Também milita nessa direção a redação do tipo penal da receptação (art. 180 do CP), que prevê a punição daquele que adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte. 14 Se entendermos crime como ato típico, antijurídico e culpável, não haverá receptação se o agente do ato anterior não for culpável, seja pela menoridade ou por qualquer outro motivo. Pode-se dizer que o próprio Código Penal evita tal interpretação ao estabelecer, no § 4.º que “a receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa”, mas ainda assim permaneceria a dúvida, pois o dispositivo continua a mencionar o crime anterior. Se crime exigisse a culpabilidade para o legislador, o comportamento anterior cometido por menor de idade não teria essa natureza, e seria impune a conduta do receptador que adquiriu produto de infração praticada por criança ou adolescente.

Por outro lado, se a culpabilidade não for considerada elemento do crime, mas condição de punibilidade, o receptador do bem resultante de conduta ilícita anterior praticada por menor de idade – por exemplo – terá praticado ato típico. Isso porque o ato anterior que originou a posse do bem será crime, ainda que ausente a culpabilidade. Essa será mera condição de aplicação de pena que pode ou não ocorrer, mas não afeta a natureza delitiva da conduta. Nesse caso, o § 4.º apenas destaca a punição nos casos de desconhecimento do autor do crime original e reforça a tipicidade independente da condição de punibilidade.

Assim, ainda que nos pareça mais adequada a teoria tripartite (crime como ato típico, antijurídico e culpável), pelos sintéticos motivos expostos, parece que o legislador optou por caracterizar o crime como apenas ato típico e antijurídico, qualificando a culpabilidade como condição de punibilidade.

De volta à lavagem de dinheiro. O caput do art. 1.º descreve como típico o comportamento de ocultar ou dissimular bens ou produtos provenientes de infração penal, que compreende o crime e a contravenção penal. Diante das discussões expostas e da constatação de que o legislador optou pela concepção dicotômica de crime, haverá lavagem sempre que o ato anterior for um injusto penal, ou seja, um ato típico e antijurídico, não importando a culpabilidade ou a existência de qualquer condição de punibilidade no comportamento de origem. O crime de lavagem de dinheiro tem relação de acessoriedade limitada com seu antecedente. Basta o injusto desse para completar o elemento típico daquele. 15

Esse caráter de acessoriedade limitada do crime de lavagem é respaldado pelo próprio § 1.º do art. 2.º que destaca o cabimento da persecução penal mesmo que desconhecido ou isento de pena o autor da infração anterior, ou seja, ainda que o agente do delito antecedente seja inimputável, aja em erro de proibição inevitável, ou em situação de inexigibilidade de conduta diversa, considera-se presente a infração como elemento típico da lavagem de dinheiro. 16 Assim, o diretor de empresa que pratica apropriação indébita previdenciária, e aplica os valores em ativos lícitos, para salvar a entidade da falência e também para ocultar sua origem, pratica lavagem de dinheiro, mesmo que reconhecida a inexigibilidade de conduta diversa do ato anterior, pois tal situação desculpa o agente, mas não descaracteriza o injusto do antecedente.

Em suma, basta que o fato seja típico e antijurídico para a materialização do elemento típico infração penal, seja no crime, seja na contravenção. Em um giro semântico, ficam excluídos do conceito de infração penal os fatos atípicos ou justificados.

No plano da tipicidade objetiva, a inexistência de elemento típico, a incidência de norma permissiva, o erro de tipo inevitável ou evitável (quando não prevista a forma culposa) afastam a existência da infração anterior, e, em consequência, a lavagem de dinheiro. Sob a perspectiva subjetiva, a ausência de dolo ou culpa no comportamento anterior também afasta a tipicidade.

Ainda aqui, o reconhecimento da insignificância do crime anterior impede a verificação da lavagem de dinheiro, uma vez que a bagatela suprime a própria tipicidade ao excluir a relevância do resultado. 17

A existência de causas de justificação também exclui o caráter infracional do crime antecedente. A verificação do estado de necessidade, da legítima defesa, do estrito cumprimento do dever legal e do exercício regular do direito, assim como de alguma causa supralegal de exclusão de antijuridicidade, como em algumas hipóteses de consentimento, 18 impede a materialização da lavagem de capitais.

Mesmo que se adote a ideia da tipicidade conglobante 19 tais hipóteses afastam a lavagem de dinheiro, uma vez que esta teoria apenas transforma algumas situações comumente reconhecidas como excludentes de antijuridicidade – como o estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito – em excludentes de tipicidade (conglobante), mantendo-as no âmbito do injusto penal. Assim, seja pela ausência de antijuridicidade, seja pela falta de tipicidade (como prega a teoria da tipicidade conglobante), não há infração penal nesses casos, e, em consequência, esvazia-se o tipo penal da lavagem de dinheiro.

Por outro lado, da mesma forma que as causas de exclusão de culpabilidade não afetam a tipicidade da lavagem de dinheiro, também não o fazem as excludentes de punibilidade. Fatos como a morte do agente ou a prescrição da infração anterior não impactam a existência material da lavagem de dinheiro, desde que reconhecido o seu caráter típico e antijurídico. As únicas hipóteses de extinção de punibilidade que excluem o caráter infracional do comportamento anterior são a anistia e a abolitio criminis (respectivamente, art. 107, II e III, do CP), pois suprimem a própria tipicidade do ilícito antecedente ainda que de forma retroativa. 20

Outro ponto digno de nota é a possibilidade de a tentativa da infração anterior ser antecedente de lavagem de dinheiro. O art. 14, II, do CP não deixa dúvidas sobre o caráter criminoso da tentativa, a conferir adequação típica mediata a todos os crimes dolosos de execução interrompida por fatores alheios à vontade do agente. Dessa forma, se da tentativa provier produto de valoreconômico, e este for mascarado por alguma das formas previstas na Lei de Lavagem, haverá materialidade típica, 21 a não ser que se trate de contravenção, cuja tentativa não é punida por força do art. 4.º do Dec.-lei 3.688/1941.

Assim, se o agente recebeu dinheiro para matar alguém, iniciou a execução do delito, sem alcançar o resultado por circunstância alheia à sua vontade, e, posteriormente, dissimulou a origem dos valores recebidos, haverá lavagem de dinheiro. No entanto é necessário ao menos o início da execução da infração antecedente. A mera cogitação ou preparação – salvo em caso de atos preparatórios puníveis – são impunes. 22 Não há lavagem de dinheiro caso o agente receba de outrem valores para praticar crime, oculte os bens com fim de reciclagem, mas não inicie a execução do ato delitivo.

Por fim, discute-se na doutrina a possibilidade de caracterização da lavagem da lavagem. Trata-se de casos nos quais se constata que os bens mascarados provêm de um delito anterior de lavagem de dinheiro (lavagem em cadeia). 23 A princípio, a hipótese é admissível, pois a lavagem de dinheiro figura no amplo rol de crimes antecedentes. No entanto, será necessária a comprovação da materialidade dessa lavagem de dinheiro anterior, e isso não parece possível sem a identificação do crime que a precedeu. Portanto, mesmo que o dolo do agente da última lavagem possa se limitar à lavagem de dinheiro da qual provêm diretamente os bens (ele não precisa conhecer o delito original, basta saber que os valores têm origem em uma lavagem de dinheiro), será necessária a demonstração da cadeia causal até o delito original, e a comprovação da materialidade deste último, do contrário, não existirá a primeira lavagem de dinheiro, nem dos delitos dela decorrentes.

2.2.1.4. Prova da infração antecedente

A menção típica à infração anterior confere ao delito de lavagem de dinheiro uma natureza acessória, uma vez que depende da conexão causal com o ilícito precedente para sua materialização. 24 Faz-se, portanto, necessária a demonstração da existência da infração antecedente e de sua ligação causal com os bens objeto da lavagem. 25

A Lei de Lavagem de Dinheiro prevê que o recebimento da denúncia é possível com meros indícios da existência da infração antecedente (art. 2.º, § 1.º da Lei de Lavagem), mas a condenação exige prova inequívoca, certeza de sua materialidade, ainda que dispensada a identificação dos autores ou a punibilidade do crime. 26 Não se exige que o reconhecimento da infração precedente se dê em decisão judicial prévia ou transitada em julgado (art. 2.º, II, da Lei de Lavagem), mas o magistrado deve indicar na sentença as razões nas quais fundamenta sua convicção sobre sua existência. Em suma, meros indícios do ilícito prévio bastam para a denúncia, mas não para a condenação.

Por isso, deve o juiz averiguar a existência de outros processos que tenham apurado a infração antecedente. Nestes, se houver absolvição por inexistência do fato (CPP, art. 386, I), por falta de provas da existência do fato (CPP, art. 386, II), 27 por não constituir o fato infração penal (CPP, art. 386, III), ou por haver circunstâncias que excluam o crime (CPP, art. 386, VI, primeira parte), não haverá lavagem de dinheiro posterior.

Por outro lado, se a absolvição for fundada na falta de autoria (CPP, art. 386, IV), falta de provas da autoria (CPP, art. 386, V), existência de circunstâncias que isentem o réu de pena ou se houver dúvida sobre sua existência (CPP, art. 386, VI, segunda parte), será possível a lavagem de dinheiro posterior, desde que comprovada a materialidade do injusto penal precedente (para uma abordagem mais precisa do tema, ver infra, Parte III).

A inexistência de processo ou julgamento sobre o crime antecedente não impede o reconhecimento de sua materialidade pelo juiz que apura a lavagem de dinheiro, desde que ele fundamente e aponte os elementos pelos quais reconheceu como certa sua tipicidade e antijuridicidade. Deverá o juiz apreciar o conjunto probatório, e formar sua convicção acerca do antecedente, sempre com base na presunção da inocência e na ordem de oneração probatória própria do processo penal. A prova da tipicidade e da ausência de causas de justificação sobre a infração antecedente continuará sendo ônus da acusação, e não pode ser firmada em meras presunções. O mais recomendado seria o julgamento conexo da lavagem com seu antecedente, mas a inviabilidade processual dessa operação em certos casos – que pode ocorrer, por exemplo, se as instâncias de apuração forem distintas ou se o delito antecedente já foi objeto de análise judicial– não impede o processamento autônomo da ação penal cujo objeto seja o crime de lavagem de capitais.

Pode ocorrer a hipótese – em especial nos casos em que o delito antecedente é objeto de processo distinto do da lavagem – de decisões díspares e incongruentes, como a condenação por lavagem em um juízo, seguida pelo reconhecimento da inexistência do fato constituinte da infração antecedente por outro. Nesse caso, a segunda condenação será fato novo, passível de análise em revisão criminal ou habeas corpus.

Neste cenário, caso a condenação pelo crime de lavagem de dinheiro ainda não tenha transitado em julgado, aguardando o julgamento de recurso de apelação, será possível utilizar a sentença absolutória transitada relativa à infração antecedente como prova nova (CPP, art. 616), que deve levar ao provimento do recurso e à absolvição do acusado. Por outro lado, se estiver pendente apenas recurso especial ou extraordinário, tendo em vista a impossibilidade de revaloração de provas – e, por consequência, de apreciação de prova nova – a sentença penal absolutória relativa ao crime antecedente não poderá ser considerada. Será viável, porém, diante de um acórdão condenatório do tribunal local, a utilização de habeas corpus visando o chamado trancamento da ação penal, por superveniente falta de justa causa.

Finalmente, caso o acusado já tenha sido condenado pela lavagem de dinheiro, tendo a sentença condenatória transitado em julgado, e posteriormente seja absolvido pelo crime antecedente, em processo distinto, caberá a revisão criminal para buscar a sua absolvição pela lavagem de dinheiro, valendo a sentença absolutória pelo crime antecedente como prova nova de sua inocência (CPP, art. 621, III).

Tudo o que foi dito acima – sobre o reconhecimento posterior da inexistência do fato caracterizador da infração antecedente – vale, também, quando reconhecida posteriormente a atipicidade da conduta (absolvição com fundamento no inc. III do caput do art. 386 do CPP), ou a presença de excludente de ilicitude (absolvição com fundamento no inc. V do caput do art. 386 do CPP). Desaparecendo a tipicidade ou a ilicitude da infração antecedente, não há lavagem de dinheiro, mesmo que apurada em outro processo.

Quando a infração antecedente for praticada no exterior dois são os cuidados exigidos. 28 Em primeiro lugar, deve-se observar o duplo injusto: o ato deve ser típico e antijurídico no país em que foi praticado e no Brasil, do contrário, não haverá o elemento infracional característico da lavagem de dinheiro. Basta, porém, que seja injusto penal no local onde ocorreu, não importando a culpabilidade, a punibilidade, nem mesmo que seja infração antecedente de lavagem em um país e não no outro. 29 Aquele que praticou crime financeiro no estrangeiro e ocultou os bens no Brasil será processado por lavagem de dinheiro, mesmo que esse delito não seja antecedente no exterior. Basta que seja ali considerado como injusto penal (fato típico e antijurídico) – uma vez que todo injusto penal é antecedente de lavagem de dinheiro no Brasil. Vale anotar que o duplo injusto não exige uma identidade absoluta entre normas penais ou de nomen iuris, mas apenas tipos penais com elementos semelhantes que tutelem um bem jurídico comum. 30

Em segundo lugar, se existir decisão judicial definitiva sobre os fatos no exterior, deve o magistrado nacional atentar para suas conclusões. Caso o juiz estrangeiro afirme a atipicidade ou a juridicidade do comportamento, o fato deixa de ser infração no local de origem e esvazia-se a lavagem de dinheiro. Nas demais hipóteses, a valoração do magistrado externo sobre provas e outras circunstâncias não vincula o juiz brasileiro, mas deve ser levada em consideração para formação de sua convicção. 31

2.2.1.5. Objeto material. Bens, direitos e valores

A constatação da existência de uma infração penal antecedente não é suficiente para a lavagem de dinheiro. É necessário que este ilícito anterior gere um produto, o objeto material do delito em discussão.

Objeto material é aquele sobre o qual recai o comportamento ilícito, que nem sempre se confunde com o bem jurídico tutelado pela norma penal. 32 Aquele é – no mais das vezes – elemento do tipo penal, enquanto esse orienta a interpretação normativa, mesmo que não figure expressamente na descrição do comportamento vedado.

O objeto material do delito de lavagem de dinheiro são bens, direitos e valores provenientes de infração penal. A Convenção de Palermo caracteriza bens de forma ampla, como ativos de qualquer tipo, corpóreos ou incorpóreos, móveis ou imóveis, tangíveis ou intangíveis, e os documentos ou instrumentos jurídicos que atestem propriedade ou outros direitos sobre os referidos ativos (art. 2.º, d). 33 A Diretiva 2005/60/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (2005) usa a mesma definição, mas acrescenta como bens os “documentos legais e outros instrumentos, independentemente da forma que assumam, incluindo eletrônica ou digital, comprovativos desses ativos ou dos direitos a eles relativos” (art. 3.º, 3). 34 Em suma, trata-se de coisas que carregam alguma espécie de valor. 35

O tipo penal ainda indica que os bens passíveis de lavagem são aqueles provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. Ou seja, apenas o produto ou o proveito do crime pode ser objeto de lavagem, seja na forma de proveniência direta (producta sceleris) seja indireta (fructus sceleris). Os bens diretamente provenientes da infração são aqueles com ligação imediata com o ilícito anterior, como o dinheiro furtado, o carro roubado, enquanto os indiretamente provenientes são resultantes da transformação ou substituição dos originais, decorrência mediata da prática delitiva, como o imóvel adquirido com o dinheiro de corrupção, ou os rendimentos e lucros da aplicação do valor original. 36

Enfim, o objeto da lavagem de dinheiro é o produto do crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito aferido pelo agente com a prática do fato criminoso, nos termos do art. 91, II, b, do Código Penal, ou, nos termos da Convenção de Mérida, “bens de qualquer índole derivados ou obtidos direta ou indiretamente da ocorrência deu um delito(art. 2.º, e). Portanto, seja qual for a infração antecedente, ela só poderá gerar lavagem de dinheiro se produzir resultado ou frutos.

Nesse sentido, o instrumento do delito não é apto à lavagem, pois sua existência não tem relação de causalidade com o antecedente. Eles já estão na esfera de disponibilidade do agente antes da prática da infração anterior à lavagem de dinheiro. 37 Assim, os instrumentos usados para o roubo, por exemplo, não podem ser objeto de lavagem de capitais, ainda que sejam ocultados ou transformados em ativos lícitos após a prática do crime.

Ainda no tema da definição do objeto do delito, importa destacar que a ocultação ou dissimulação de bens de posse ilícita, como drogas ou armas, mesmo se produtos de infração – por ex. o agente furtou armas e as escondeu com o objetivo de convertê-las em ativos lícitos, ou as recebeu em pagamento pela prática de delito – não constituem lavagem de dinheiro porque são puníveis como crimes autônomos. Nesses casos incide o tipo penal específico a eles relacionado. Por outro lado, é produto da infração o valor recebido por alguém para cometer o delito (por ex. preço recebido para matar alguém ou recompensa – desde que o crime seja ao menos tentado), uma vez que há relação de causalidade e de materialidade 38 entre o capital adquirido e a prática do delito.

2.2.1.6. Relação entre crime antecedente e objeto material. Hipóteses de mescla de bens

Para a lavagem de dinheiro, não basta a mera constatação de um crime antecedente que gera produto. É necessário demonstrar que esse produto é justamente aquele que foi oculto ou dissimulado posteriormente. 39 Deve existir e ser comprovado um elo objetivo entre o fruto do delito antecedente e o ato de lavagem de dinheiro posterior, que pode ser reconhecido através de alguns critérios.

Um primeiro parâmetro tem por norte a ideia de causalidade. Deve ser demonstrado que os bens não existiriam – ou não estariam à disposição do agente da lavagem – se suprimido mentalmente o ilícito anterior. Tal constatação é simples em determinados crimes, como o furto, o roubo, a corrupção passiva, o peculato. Mas há delitos em que a identificação do produto não é imediata ou de fácil constatação, em geral naqueles em que o ato ilícito tem por escopo facilitar operações lícitas que aportariam ao patrimônio do agente recursos limpos, como é o caso de certas fraudes à licitação ou de cartéis.

Imagine-se um caso de fraude à licitação, nos moldes previstos pelo art. 90 da Lei 8.666/1993: “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Nesse caso, o produto do ilícito pode ser o valor total recebido em decorrência da execução do contrato com o Poder Público decorrente da licitação se – e apenas se – demonstrado que a ausência da fraude acarretaria na inexistência do contrato. Por outro lado, se consignado que aquele agente tinha condições de ganhar o certame, mas por um preço menor, ou com a oferta de mercadoria de maior qualidade, o produto do ilícito será apenas essa diferença, essa vantagem indevida recebida em decorrência da conduta fraudulenta.

O mesmo ocorre em crimes contra a concorrência. Nos casos de formação de acordo entre concorrentes com vistas à “fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas” (Lei 8.137/1990, II, a), não será maculado todo o valor recebido pela atividade econômica, mas apenas aquele adicional, auferido em decorrência do cartel.

É certo que a aferição desses valores não é simples, mas se faz necessária para a identificação do produto que comporá a lavagem de dinheiro. Pode-se usar como parâmetro os lucros de empresas que atuam em condições similares no mercado, os preços praticados em regiões próximas, ou, no caso da fraude à licitação, avaliar certames competitivos realizados por outros entes públicos.

Tal método de apuração não é inédito nem estranho ao direito brasileiro. No âmbito administrativo da defesa da concorrência é corrente o debate sobre os parâmetros mais adequados para identificar as vantagens auferidas pelas empresas praticantes de cartéis (critério essencial para a dosimetria da pena naquele âmbito – Lei 12.529/2011, art. 37, I). 40 Ainda no plano administrativo, a Lei Anticorrupcao (Lei 12.846/2013) também aponta a necessidade de identificar o produto do ilícito, a vantagem auferida, para fixar a dosimetria da pena, sendo que nesse caso a definição do termo é expressamente prevista no art. 20 § 3.o do Decreto que a regulamenta (Dec. 8.240/15):

“o valor da vantagem auferida equivale aos ganhos obtidos ou pretendidos pela pessoa jurídica que não ocorreriam sem a prática do ato lesivo, somado, quando for o caso, ao valor correspondente a qualquer vantagem indevida prometida ou dada a agente público ou a terceiros a ele relacionados.”

Se na seara administrativa faz-se necessária a identificação do produto de práticas de cartel ou de corrupção, ao menos para fixar a dosimetria da pena, o mesmo ocorre no âmbito criminal, de forma que o produto da lavagem de dinheiro nesses delitos – e em outros similares – não será todo o rendimento relacionado ao ato praticado, mas apenas aqueles valores que não existiriam em condições normais, na ausência das ilicitudes percebidas.

Assim, um primeiro critério para identificar o produto do ilícito – matéria-prima da lavagem de dinheiro – é a constatação da relação de causalidade entre a infração penal e os recursos em análise, de forma que a supressão mental da primeira afete a existência dos últimos.

No entanto, a mera aplicação da conditio sine qua non pode estender em demasia a abrangência da norma penal, especialmente nos casos nos quais há mescla de valores lícitos e ilícitos. 41 Imagine-se um traficante de drogas que adquire um imóvel com dinheiro metade sujo e metade obtido licitamente, e depois revende o mesmo a um preço muito maior em decorrência de sua inesperada valorização. Uma análise do ponto de vista meramente causal reconheceria que todo o valor da venda do imóvel estaria contaminado, uma vez que a supressão mental da metade suja do capital impediria sua aquisição e a revenda com lucro. Assim, se o imóvel foi comprado por 300 mil (metade lícita e metade ilícita) e vendido por 500 mil, estariam contaminados 350 mil reais, restando isentos apenas os 150 mil originais, de origem lícita. Outro exemplo: alguém usa alguns reais oriundos de furto para completar a compra de uma cartela da loteria, posteriormente premiada. Sob uma perspectiva causal todo o valor recebido estará contaminado, uma vez que apenas com o dinheiro lícito disponível o agente não poderia fazer a aposta.

Para evitar a expansão desarrazoada da incidência da norma penal, parece necessária uma avaliação da relação dos bens com o antecedente sob a perspectiva da proporcionalidade, pautada pela ideia da contaminação parcial. Os bens oriundos da mistura de capital lícito com ilícito somente são contaminados na proporção do valor de dinheiro sujo nela envolvido. 42 Assim, no exemplo do imóvel, o lucro advindo de sua venda será contaminado na medida da composição do capital inicial, ou seja, metade será legítimo e a outra metade será produto de lavagem de dinheiro. Da mesma forma, se esse imóvel for alugado, a metade dos rendimentos estará limpa enquanto a outra segue contaminada pelo vício infracional de origem.

O mesmo vale para a mistura de produtos fungíveis, na qual não é possível a identificação precisa das partes legítimas e ilegítimas. Assim, se um servidor corrupto adquire cem mil reais como produto de atos ilícitos praticados e outros cem mil reais em razão de herança recebida legitimamente, gasta metade do total na compra de um imóvel em seu nome e transfere a outra metade para uma conta off shore no exterior em nome de empresa de terceiros, apenas praticará lavagem se for comprovada que esta última parte é aquela proveniente do comportamento delitivo. Na ausência de provas, na dúvida sobre qual a parcela mascarada pelo envio ao exterior, não haverá lavagem de dinheiro, pois é possível que o valor dissimulado seja justamente aquele auferido licitamente. Isso não impede, no entanto, a condenação pela corrupção, pelo delito antecedente, e determinada a perda do patrimônio ilicitamente adquirido – ou em valor correspondente. O que não se admite é a imputação pela lavagem de dinheiro, por falta de evidências.

As principais convenções de combate à lavagem de dinheiro, quando tratam do confisco de bens usados na lavagem de dinheiro, indicam a necessidade de separação do patrimônio maculado daquele com origem lícita, como a Convenção de Viena (incorporada pelo Dec. 154/1991)

“6 – a) Quando o produto houver sido transformado ou convertido em outros bens, estes poderão ser objeto das medidas, mencionadas no presente Artigo, aplicáveis ao produto.

b) Quando o produto houver sido misturado com bens adquiridos de fontes lícitas, sem prejuízo de qualquer outra medida de apreensão ou confisco preventivo aplicável, esses bens poderão ser confiscados até o valor estimativo do produto misturado.”

Ou a Convenção de Palermo (incorporada pelo Decreto 5.687/2006)

“Art. 31

(...)

5. Quando esse produto de delito se houver mesclado com bens adquiridos de fontes lícitas, esses bens serão objeto de confisco até o valor estimado do produto mesclado, sem menosprezo de qualquer outra faculdade de embargo preventivo ou apreensão.”

Por isso, a imputação de lavagem de dinheiro exige a identificação dos valores ocultos ou dissimulados como aqueles proveniente dos crimes antecedentes, uma vez que a existência de parte maculada do patrimônio não contamina sua integralidade. 43 Em outras palavras, constatado que o patrimônio do suposto agente de lavagem de dinheiro é composto por uma parcela lícita, é possível que os recursos mascarados provenham desta parte, sendo ônus da acusação provar o contrário.

Nessa seara, importa destacar a posição de BLANCO CORDERO, que adere à teoria da contaminação parcial, mas excepciona os casos em que o agente usa da mescla de patrimônio lícito com ilícito justamente para limpar a parcela suja do patrimônio. Nesse caso, segundo o autor, a parte de origem lícita é usada para lavar aquela proveniente de infrações penais, e, portanto, torna-se também produto de lavagem. 44 Não parece a posição mais adequada, pois, nestes casos, a parcela limpa, ainda que usada como instrumento de lavagem de dinheiro, continua a não ter origem delitiva, a não ser produto de crime. O fato de o agente misturar valores ilícitos em patrimônio lícito não transforma a natureza do último, não o torna produto de crime.

Outro ponto importante na discussão sobre a extensão da proveniência dos bens é a natureza dos ganhos delitivos. A doutrina discute se apenas os lucros líquidos do delito são objeto da lavagem de dinheiro, ou se o termo abrange todos os ganhos (ganhos brutos) provenientes do delito. 45 Blanco Cordero usa o seguinte exemplo para pautar a discussão: imagine-se um traficante de drogas que compra entorpecentes por 1.000, e os vende por 3.000. Os ganhos brutos compreendem o valor total obtido (3.000) e os líquidos apenas o lucro real (2.000). 46 Para o autor citado, todos os ganhos (ganhos brutos) são objeto do delito, porque são provenientes do crime antecedente e a lei não estabelece qualquer restrição 47 . Temos a mesma opinião, desde que reste claro que estas hipóteses são diferentes dos casos de mescla de bens anteriormente tratados. Naqueles, há um produto de crime que se mistura a bens legítimos em operação lícita, sendo o conjunto final maculado na proporcionalidade da parte suja. Nos casos ora tratados, os bens limpos não são aplicados em conjunto com os sujos em operações licitas, mas são investidos em atividades ilegais, cujo resultado está maculado por completo. Por isso, pensamos que os ganhos brutos provenientes do ilícito podem ser objeto de lavagem de dinheiro.

2.2.1.7. Algumas considerações sobre o crime contra a ordem tributária como antecedente da lavagem de dinheiro

48 A determinação legal de que toda infração penal pode ensejar lavagem de dinheiro inclui no rol de antecedentes os delitos contra a ordem tributária, que, a nosso ver, são identificados pelas figuras descritas nos arts. 1.º e 2.º da Lei 8.137/1990 e arts. 168-A, 334 (caput, segunda parte) e 337-A do CP. 49

A previsão dos crimes contra a ordem tributária como antecedentes de lavagem de dinheiro, embora presente em diversos ordenamentos estrangeiros, 50 merece destaque diante de algumas dificuldades dogmáticas e práticas que se apresentam. Em primeiro lugar, deve ser enfrentada a questão da existência ou da possibilidade de constatação do produto de tais crimes. Em segundo lugar, merecem consideração algumas peculiaridades da ocultação ou da dissimulação nessa seara, em especial diante do regime legal dos crimes contra a ordem tributária no Brasil.

Quanto ao produto, há quem sustente que tais delitos não são passíveis de anteceder a lavagem de dinheiro porque não geram recursos. 51 Isso porque os valores obtidos com esses crimes, em regra aqueles que não são transferidos ao fisco no momento devido, já integram licitamente o patrimônio do agente. Aquele que deixa de pagar tributos nas formas típicas citadas, em geral, já tem posse ou propriedade do dinheiro, que não é criado pelo delito consumado.

A Exposição de Motivos do Poder Executivo do texto original da Lei de Lavagem de Dinheiro (EM 692/MJ/1996) é bastante enfática: “(...) o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal.” (EM, item 34). Em outras palavras, não se incluiu o delito fiscal – à época – como crime antecedente, porque este não gera produto algum, a não ser o quantum economizado pelo não pagamento.

A nosso ver, os crimes contra a ordem tributária, em geral, produzem resultado material, e por isso geram produto. 52 A sonegação pode se dar pelo recebimento de restituições de valores pelo fisco ou pela manutenção de recursos que deveriam ter sido pagos ou transferidos, sempre por meio das condutas típicas de crimes tributários (Lei 8.137/1990 e similares). Estes valores são o produto do delito. No caso dos crimes fiscais omissivos, parte do patrimônio do contribuinte transforma-se em ilícita, ainda que todos os bens tenham origem legítima. Trata-se de uma transformação qualitativa de parcela do patrimônio, que deixa sua natureza regular e passa a ostentar a mácula de produto do crime. 53

Sustentar o contrário – que o crime tributário não gera produto algum porque os bens já integravam o patrimônio do contribuinte de forma lícita – não parece adequado, por levar a situações insustentáveis sob uma perspectiva político criminal. Imagine-se um servidor público que aceita praticar ato de ofício no interesse ou benefício de uma empresa de cartão de crédito, em troca do não pagamento de uma fatura daquele mesmo cartão de 10 mil reais. Ainda que todo o patrimônio deste servidor tenha origem lícita, uma parcela, no valor de 10 mil reais, transformou-se em maculada, porque remanesceu em decorrência de um comportamento ilícito.

Portanto, a origem lícita dos recursos não impede sua transformação em ilícita por se relacionar posteriormente com um ato criminoso. É o que ocorre, em regra, em todas as hipóteses de apropriação indébita, onde o bem inicialmente ingressa no patrimônio de alguém de maneira lícita, e perde tal característica por um ato posterior. Nesse caso – e no caso da corrupção apontado – a posterior ocultação ou dissimulação dos bens ou valores caracterizará a lavagem de dinheiro. A dificuldade para individualizar estes valores como justamente aqueles escamoteados é outra questão, adiante abordada, mas não impede que se reconheça a existência de produto de delito nesses casos.

Assim, os valores não pagos ou repassados ao fisco nos crimes tributários são produto do delito. Importa destacar, no entanto, que se considerarmos o valor previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, ou aquele estabelecido em atos normativos próprios da administração 54 como parâmetro de insignificância nos crimes tributários, a sonegação até essa quantia será atípica e a parcela sonegada não será objeto de lavagem de dinheiro. Da mesma forma, a regularização da situação fiscal com efeitos de extinção de punibilidade retira o caráter ilícito dos bens em questão, afastando sua natureza de objeto material da lavagem de dinheiro. 55

O problema do crime contra a ordem tributária como antecedente da lavagem de dinheiro não reside na existência ou não de produto, mas de duas outras questões: (i) a necessidade de indicar que os valores ocultos ou dissimulados são justamente aqueles provenientes do delito anterior; e (ii) e que esse ato de mascaramento se dê após a consumação do injusto prévio.

No primeiro ponto, como já exposto, não basta à lavagem a identificação do fruto do delito anterior e um ato de ocultação posterior – é fundamental apontar a relação causal entre ambos, constatar que aquele recurso dissimulado é o mesmo produzido pelo crime antecedente, e não outro valor que integre licitamente o patrimônio do agente. Ocorre que, em grande parte dos crimes contra a ordem tributária, o produto é dinheiro, bem fungível, que deixou de ser pago ou transferido. Ou seja, um recurso que não pode ser separado do resto do patrimônio do contribuinte. Nesses casos, ou bem esse último dissimulou grande parte de seus bens a ponto de ser impossível identificar que apenas valores lícitos participaram da operação, ou bem haverá apenas crime contra a ordem tributária, sem a lavagem de dinheiro 56 .

No segundo ponto, vale destacar que o crime tributário somente se considera consumado – segundo o STF-- e, portanto, “sonegado”, quando do lançamento definitivo do tributo (Súmula Vinculante 24 do STF). Portanto, qualquer ato de ocultação ou dissimulação de recursos antes deste momento administrativo não caracteriza a lavagem de dinheiro, porque ocorre – segundo a orientação do STF – antes da consumação do crime, antes que qualquer valor do patrimônio do contribuinte seja reconhecido como ilícito. 57

Por fim, ainda merece consideração o fato de que os crimes contra a ordem tributária, em regra, apresentam como elemento típico um ato de ocultação de patrimônio, com o objetivo de evitar o pagamento ou repasse ao fisco os valores devidos. Para que não exista bis in idem, a conduta de dissimulação da lavagem de dinheiro não pode ser a mesma adotada para a prática do delito tributário, caso em que a consunção será a regra, como adiante analisado (infra 2.2.2.2)

2.2.2. A ocultação e a dissimulação

A identificação de uma infração penal antecedente e de seu produto não é suficiente para a materialização da lavagem de dinheiro. O tipo penal do art. 1.o, caput, tem como elemento central o ato de ocultar ou dissimular esses bens, mascarando-os, retirando-os das vistas da administração da Justiça.

O dispositivo descreve dois comportamentos distintos (ocultar e dissimular), aos quais atrela a mesma pena. Trata-se de crime de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, de forma que a realização de qualquer das condutas concretiza a consumação. Inadmissível aqui o concurso de delitos se o agente pratica as duas ações no mesmo contexto e sobre os mesmos bens. 58 As ocultações e dissimulações sequenciais, sobre o mesmo objeto – ou sobre aqueles resultantes de sua transformação ou substituição – consistem no mesmo processo de lavagem de dinheiro. Nesses casos, os atos posteriores absorvem os primeiros, que se tornam meros antefatos impuníveis, pois deixam sua autonomia para se tornarem “meio ou momento de preparação do processo unitário, embora complexo, do fato principal, ação de passagem, apenas, para a realização final”. 59 Não há, nessas hipóteses, continuidade delitiva ou pluralidade de delitos, mas sim um único ato de lavagem de dinheiro, renovado em sua materialidade típica a cada nova conduta.

Ocultar significa esconder, tirar de circulação, subtrair da vista. 60 A consumação ocorre com o simples encobrimento, através de qualquer meio, desde que acompanhado da intenção converter o bem futuramente em ativo lícito. É a primeira fase da lavagem, o momento em que o capital está próximo, ligado à sua origem infracional, e, por isso mesmo, a etapa onde a lavagem de dinheiro é mais facilmente detectável. São exemplos da ocultação, a fragmentação dos valores obtidos para movimentação de pequenas quantias incapazes de chamar a atenção das autoridades públicas, ou que não exijam a comunicação necessária de parte dos particulares colaboradores (smurfing), 61 ou o depósito do capital em contas de terceiros. Enfim, ocultar é todo e qualquer ato inicial de encobrimento do produto ilícito dos olhares públicos.

A dissimulação é o ato – ou conjunto de atos – posterior à ocultação. Há quem a caracterize como a ocultação mediante ardil, 62 ou como a segunda etapa do processo de lavagem. 63 Dissimular é o movimento de distanciamento do bem de sua origem maculada, a operação efetuada para aprofundar o escamoteamento, e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. É um ato um pouco mais sofisticado do que o mascaramento original, um passo além, um conjunto de idas e vindas no círculo financeiro ou comercial que atrapalha ou frustra a tentativa de encontrar sua ligação com o ilícito antecedente. São exemplos de dissimulação as transações entre contas correntes no país ou no exterior em nomes de terceiros, a movimentação de moeda via cabo para estruturas nas quais o beneficiário não é claramente identificado, a compra e venda sequencial de imóveis por valores artificiais, a efetuação de retro empréstimos – empréstimos simulados em que o tomador é o real titular da soma que obteve por meios ilícitos –, sempre com o intuito de conferir revestimento ou aparência de legitimidade aos bens de origem maculada.

O tipo objetivo do art. 1.º, caput, na forma de ocultação ou dissimulação exige, portanto, algum ato de mascaramento do valor procedente da infração. Como aponta Moro, “Para a configuração do crime do caput do art. 1º, é necessária a caracterização de atos de ocultação ou dissimulação de qualquer característica do produto do crime. A mera guarda ou movimentação física do produto do crime, sem ocultação ou dissimulação, não configura o tipo do caput”. 64 Assim, se o agente utiliza o capital procedente da infração para comprar imóvel, bens, ou o deposita ou transfere para conta corrente, no Brasil ou no exterior, em seu próprio nome, 65 ou em empresas, fundações ou trusts nas quais consta abertamente como instituidor, não existe o crime em discussão. 66 O mero usufruir do produto infracional não é típico. 67 Aquele que se propõe a praticar uma infração penal com resultado patrimonial o faz, em regra, com a intenção de gastar em proveito próprio os bens adquiridos. Trata-se de mero aproveitamento do produto do crime, ato irrelevante para a administração da Justiça.

Há quem diferencie o consumo do produto ilícito do investimento para a continuidade ou renovação da empreitada criminosa. GUTIERREZ RODRIGUES aponta que a jurisprudência espanhola faz essa distinção para entender que os últimos podem ser considerados atos de lavagem de dinheiro 68 . Assim, aquele que gasta dinheiro de origem ilícita para comprar uma passagem para viagem turística não praticaria ocultação, ao contrário daquele que usa os mesmos valores para o transporte de drogas. A nosso ver, tal distinção não é adequada. O gasto do capital ilícito em novas atividades delitivas não caracteriza ocultação. Apenas transforma os recursos em instrumentos do novo crime. O agente não confere – nem visa conferir – uma aparência de legalidade a tais...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075853/2-dos-tipos-penais-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019