Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

3. Da Autoria e da Participação - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Pierpaolo Cruz Bottini

A apuração da autoria e da participação nos crimes de lavagem de dinheiro tem particular importância, dado que os atos de encobrimento são em geral praticados em concurso, e não raro seus agentes utilizam atividades de profissionais de diversos setores da economia para alcançar seus objetivos, como gerentes de bancos, corretores, leiloeiros, advogados e outros. Por isso, importante a fixação de âmbitos de responsabilidade, que não sejam tão exagerados a ponto de inviabilizar o exercício normal de atividades profissionais eventualmente usadas para a lavagem de dinheiro, e, ao mesmo tempo, tão parcos que ensejem o uso da liberdade profissional para a construção de espaços de impunidade.

3.1. Autoria. Autoria direta, mediata e coautoria. Autoria em estruturas de poder organizadas

Autor é o titular do delito, aquele sobre o qual recai a responsabilidade principal ou nuclear pela prática da ação penal. O autor do crime de lavagem de dinheiro é o agente com domínio dos fatos, com controle do curso causal do branqueamento, seja como executor direto, como autor funcional, nos casos de coautoria, ou como autor mediato. 1

Assim, em primeiro lugar, será autor aquele que pratica diretamente e sem coação, qualquer dos comportamentos descritos no art. 1.º da Lei, com ciência e intenção de realização típica. Aquele que oculta ou dissimula bens ou produtos provenientes de infração penal (art. 1.º, caput), realiza os atos de mascaramento descritos no § 1.º ou utiliza os bens na atividade econômica ou financeira (§ 2.º, I) será autor do delito de lavagem, desde que aja como dolo, na forma indicada nos apartados anteriores.

Também será autor aquele que colabora de maneira funcional e essencial com o delito praticado em conjunto, colocando-se em posição chave, central, da prática criminosa, desde que tenha controle consciente de suas atribuições essenciais relacionadas ao curso causal e tenha poder de interrupção de seu desdobramento. 2 Por isso, também é autor aquele que – mesmo em conjunto com outros – tem à sua disposição a configuração central do delito, faz movimentar o sistema de lavagem de dinheiro com consciência e vontade e possui condições de interromper o processo por seus próprios atos. É ele quem controla os processos, os investimentos, as movimentações, que dá as ordens e dirige as ações de “doleiros”, gerentes de banco e corretores que praticam ou contribuem com o delito.

Também são autores aqueles que praticam a lavagem de dinheiro por meio do domínio da vontade de outrem que age sem dolo ou culpabilidade, em regra sob coação ou em erro. 3 São as hipóteses nas quais o agente da lavagem de dinheiro usa o outro como instrumento para o ato delitivo (autoria mediata). 4 Pode ocorrer nos casos em que o autor – comumente chamado de homem de atrás – usa alguém em erro de tipo, provocando-o a praticar a conduta sem que ele conheça as circunstâncias nas quais atua. É o caso do traficante de drogas que usa um gerente de banco para a movimentação do dinheiro sujo, sem informá-lo da origem real do capital, ou do servidor corrupto que pede a parente que deposite valores em sua conta bancária explicando que precisa ocultá-los para evitar penhora em processo trabalhista. Nesses casos, o homem de atrás responde como autor do delito, sendo impunível o executor direto, pois obra em erro de tipo, atípico na lavagem de dinheiro mesmo que evitável (CP, art. 20).

Também haverá autoria mediata quando o instrumento atua sem culpabilidade, seja por inimputabilidade, erro de proibição, ou inexigibilidade de conduta diversa. Aquele que usa conta corrente de adolescente para lavar dinheiro, ou ameaça (em coação moral irresistível) corretor de imóveis a praticar operações de compra e venda com valores fictícios para encobrir a origem delitiva dos recursos usados na operação, será autor do crime de lavagem de dinheiro. O instrumento não será punido por falta de culpabilidade. 5

A autoria mediata ocorre apenas nos casos em que o executor – o instrumento – não pratica o crime, em geral por erro de tipo ou falta de culpabilidade. Caso contrário, haverá concurso de agentes entre este último e o homem de atrás, ou autoria colateral (caso não exista vínculo subjetivo entre eles) e cada qual responderá na medida de sua culpabilidade.

Nessa seara, importa destacar a proposta de parte da doutrina de ampliar o âmbito de aplicação da autoria mediata para as esferas de domínio em virtude de estruturas de poder organizadas. 6 Trata-se dos casos em que os membros institucionalmente ativos da direção de grupos criminosos ou de regimes políticos totalitários usam seus soldados para a prática de delitos. Nessas hipóteses, o agente de atrás não se utiliza de um instrumento humano em erro de tipo ou sem culpabilidade. Na verdade, ele tem à sua disposição um aparato de poder pelo qual determina a prática do delito por um membro subordinado, que tem ciência dos fatos, dolo e culpabilidade, mas é fungível, ou seja, plenamente substituível por outro, caso se recuse a cumprir com sua missão. 7

É o caso do chefe de grupo de traficantes que organiza um sistema de ocultação de valores oriundos da comercialização de entorpecentes através de dezenas de comparsas. Cada um deles age com dolo, é culpável, e tem o domínio de cada ato de dissimulação do produto do crime. Ainda que falte ao dirigente o completo domínio dos fatos – pois não acompanha o curso causal de cada ato de lavagem de dinheiro – e o agente executor direto seja punível, haverá autoria mediata, dado seu domínio sobre o aparato que movimenta os inúmeros processos delitivos, e a fungibilidade dos executores do mascaramento. 8 O homem de atrás, ainda que não execute diretamente a conduta descrita no tipo penal, será autor do crime.

A autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder se verifica apenas em estruturas que funcionam à margem da legalidade, como em organizações criminosas tradicionais. 9 Há certa polêmica doutrinária sobre a aplicabilidade desta hipótese de autoria mediata empresas ou instituições que desenvolvem primordialmente atividades lícitas onde, eventualmente, ocorrem delitos praticados por ordem de seus dirigentes. 10 A nosso ver, correta a posição de Roxin, para quem, nas instituições que operam dentro da lei – como empresas e partidos políticos –, não existe autoria mediata fundada em aparatos organizados de poder. Nesses contextos, as ordens para cometer delito não são fundadas no aparato institucional, e se são obedecidas não decorrem da estrutura de poder, mas de uma iniciativa particular dos agentes envolvidos. 11

Assim, nos grandes cartéis de tráfico de drogas aquele que tem domínio sobre a estrutura de lavagem de dinheiro será autor mediato, mesmo que não seja o executor direto nem tenha pleno domínio dos fatos de cada processo individual de mascaramento. Por outro lado, se a lavagem de dinheiro – ainda que sistemática – ocorrer em uma instituição financeira ou empresa cujas atividades principais são lícitas, não haverá autoria mediata em situação similar, pela ausência de um aparato à margem da legalidade. Nesses casos, o dirigente dispõe de uma estrutura institucional voltada a atividades legítimas – não à ilegalidade –, de forma que o desvio, a conduta ilegal, será uma exceção. O dirigente responderá pela participação, mas não pela autoria do delito, a não ser que se verifique seu envolvimento na coação irresistível daquele que executou o crime, ou quando estiver na posição de garante, e deixar dolosamente de impedir o resultado (ver Capítulo 4).

Por fim, a coautoria na lavagem de dinheiro ocorre quando mais de uma pessoa com as características de autor atuam com vínculo subjetivo. Todos responderão pelo mesmo crime, na extensão de sua culpabilidade (CP, art. 29), sendo que o início da execução para um deles comunica-se aos demais.

3.2. Da participação

3.2.1. Conceito

Partícipe é aquele que colabora ou auxilia na prática criminosa sem a titularidade do delito, sem executar diretamente qualquer conduta descrita no tipo penal, sem domínio dos fatos ou da organização delitiva. Trata-se da ajuda marginal, acessória, com relevância suficiente para atrair a tipicidade, mas não para transformar o colaborador em responsável pleno pelo crime. 12

O Código Penal brasileiro, ainda que não faça referência direta à distinção entre autores e partícipes – com faziam nossos Códigos anteriores 13 – indica implicitamente a existência desses diferentes graus de concorrência para a prática do delito. Em primeiro lugar, dispõe que cada agente do crime será punido na medida de sua culpabilidade (art. 29 do CP), apontando para a gradação na medida da pena de acordo com o envolvimento na prática delitiva. Em segundo lugar, porque prevê no § 1.º do art. 29 uma causa de diminuição para a participação de menor importância, reforçando uma dicotomia entre concorrência de maior e menor importância. Por fim, a dualidade autor-partícipe no concurso de agentes é indicada em outros dispositivos externos ao Código Penal, como no Código de Processo Penal que, ao tratar da pronúncia no Tribunal do Júri, indica que o juiz só o fará se “convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação(art. 413 do CPP, sem grifos). 14

Por esses motivos, entendemos que uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico nacional revela uma posição dualista no concurso de agentes, ou seja, nos crimes praticados por mais de uma pessoa é possível a distinção entre autores e partícipes, a depender da natureza do comportamento de cada um. 15

Definida a autoria como comportamento que executa diretamente a conduta do tipo penal, ou como detenção do domínio dos fatos ou da organização (supra, Parte II, 3.1), resta a análise da participação nos crimes de lavagem de dinheiro.

Como mencionado, participação é o comportamento que auxilia a prática do delito, sem reunir as características de autoria. De acordo com a doutrina, a participação se dá pela colaboração moral ou pela colaboração material. 16

3.2.2. Da colaboração moral e material

A colaboração moral (instigação) acontece pela determinação (indução)quando o agente faz nascer no outro a ideia da prática do crime – ou pela instigação propriamente dita – quando há um reforço na disposição já existente para o delito (em geral, participação de menor importância). 17 Aquele que induz ou instiga outrem à prática de lavagem de dinheiro responde pela participação no delito, desde que a execução do mascaramento tenha, ao menos, se iniciado (CP, art. 31).

A participação moral pode ocorrer no exercício de atividades profissionais aparentemente neutras. Por exemplo, quando um gerente de banco, contador ou advogado sugere ou recomenda a seu cliente que pratique atos de mascaramento de bens conhecendo sua origem criminosa. Nesses casos, a conduta do profissional não pode ser classificada como adequada socialmente, porque há uma determinação direta à prática delitiva. Haverá, portanto, participação punível na lavagem de dinheiro, desde que esta comece a ser executada.

Colaboração material (cumplicidade) é todo o comportamento positivo distinto da colaboração moral, relevante para a realização típica, que não seja autoria. 18 Aquele que contribui materialmente para o delito, auxilia ou ajuda em sua realização, sem domínio dos fatos ou da organização, será partícipe. 19 É o caso, por exemplo, do agente que concede as cópias das chaves aos invasores de domicílio, ou que oferece a arma para o roubo ao banco.

3.3. Dos requisitos objetivos para a imputação da lavagem de dinheiro a título de autoria ou participação

Definir como autor aquele que tem domínio dos fatos e participe aquele que colabora moral ou materialmente com a prática de lavagem de dinheiro diz muito pouco sobre os critérios de imputação do delito. A configuração da tipicidade exige que o mascaramento seja imputável ao agente – requisito que ganha contornos importantes quando se trata de um tipo penal com condutas tão abertas como ocultar, dissimular, e quando o processo delitivo se dá com a participação de inúmeros intervenientes, como gerentes de banco, contadores, advogados e outros profissionais.

Para definir a responsabilidade penal por cada ato – e de cada interveniente – faz-se necessário recorrer aos critérios de imputação objetiva desenvolvidos pela doutrina para determinar os limites da abrangência da norma penal sobre comportamentos concretos. 20

Para essa teoria, a conduta penalmente relevante – do ponto de vista objetivo – é aquela que cria um risco não permitido de afetação do bem jurídico objeto da norma penal, que se reflete no resultado, dentro do âmbito de abrangência da norma penal. 21 Apenas se presentes tais elementos objetivos é possível indagar pela existência dos aspectos subjetivos da tipicidade (dolo, culpa, e outros eventualmente cabíveis). Ausente a imputação objetiva, o comportamento não tem relevância penal, seja pelo prisma da autoria, seja pelo da participação.

O primeiro critério para a imputação objetiva, portanto, é a criação de um risco, verificável quando o comportamento tem potencial para efetivamente colocar em perigo concreto ou lesionar o bem jurídico. A conduta deve ser adequada para produzir o resultado, sob uma perspectiva ex ante.

Portanto, o comportamento do profissional que cria um risco de lavagem de dinheiro cumpre o primeiro requisito da imputação objetiva.

Tal elemento pouco agrega à análise da tipicidade, uma vez que na sociedade contemporânea a criação de risco para bens jurídicos é usual, corriqueira, inevitável, e até mesmo indispensável. Âmbitos de risco comum, como o tráfego viário, fazem parte do cotidiano e são tolerados. Assim, embora dirigir um veículo produza um risco para a integridade física e para a vida das pessoas (e os índices de acidentes e atropelamentos afastam qualquer dúvida sobre isso), esse risco é aceito, é permitido. Da mesma forma, a criação de uma instituição financeira, de uma corretora imobiliária, cria o risco de contribuição ou facilitação da lavagem de dinheiro, mas isso não impede sua existência, dada a importância de tais atividades para o funcionamento da economia e sua indispensabilidade à vida social.

Portanto, a mera criação do risco não é suficiente para a imputação objetiva, não torna – por si só – o comportamento punível. O risco que materializa a tipicidade é aquele que ultrapassa a fronteira do tolerável, é o risco não permitido.

Não basta a constatação da periculosidade do comportamento. Para a imputação é necessário que o risco criado não seja permitido. 22 O motorista que respeita as normas de trânsito cria um risco para os outros motoristas e para os pedestres, no entanto, esse é um risco permitido. Se esse condutor – que respeita as normas de cuidado no trânsito – atropela e mata alguém, será uma fatalidade penalmente irrelevante. Esse resultado não lhe será imputado objetivamente porque o risco criado, e que causou o resultado, era permitido.

Da mesma forma, o gerente do banco que movimenta recursos entre contas correntes, cria um risco de lavagem de dinheiro, porque os valores podem ter origem ilícita e tal operação dificultará seu rastreamento. No entanto, se ele observa as regras profissionais pertinentes e as normas de cuidado exigíveis, não ultrapassa o risco permitido. Mesmo que colabore efetivamente com a lavagem de dinheiro, este resultado não lhe será objetivamente imputável.

O que parece relevante, aqui, é frisar que não basta a constatação de que o comportamento do agente criou um risco, mas que esse risco não é permitido. É necessária a relevância social da conduta geradora do risco. 23

Pois bem. A questão que ora se coloca é a forma ou os critérios para desenhar o risco permitido, para definir seus limites. A abordagem completa do tema – em toda a sua complexidade – não é objetivo do presente estudo, mas é possível a identificação de alguns parâmetros que facilitam a marcação dos contornos do risco não permitido da lavagem de dinheiro, recorrendo à dogmática dos crimes culposos e da adequação social. 24

O comportamento está dentro do risco permitido nos casos em que o agente respeita as normas de cuidado vigentes no âmbito no qual atua. Tais normas de cuidado são previstas em (i) normas ou atos normativos expedidos pelo Poder Público (institucionalizados), (ii) extraídas do conjunto de regras técnicas ou costumeiras que rege determinadas atividades profissionais, ou (iii) do dever normal de cautela sob o prisma da experiência geral da vida.

Em regra, se o comportamento observa as normas, atos normativos institucionalizados e as regras técnicas profissionais, o risco por ele gerado é permitido. 25 O médico que segue as regras previstas pelo poder público e aquelas normas técnicas vigentes em seu âmbito de atuação para operar um paciente, o engenheiro que obedece as mesmas normas de cuidado para projetar um prédio, não respondem pelos eventuais resultados danosos (morte ou desabamento por circunstâncias acidentais não previstas) decorrentes de sua atividade, ainda que a ela ligados naturalisticamente. O comportamento – nesses casos – é neutro, adequado socialmente, e mesmo que contribua causalmente para o resultado, não será materialmente típico, nem imputável sob o prisma objetivo. 26

Da mesma forma, se um gerente do banco movimenta valores entre contas-correntes a pedido de cliente, sem afrontar qualquer regra normativa ou técnica de prevenção à lavagem de dinheiro, não será autor ou cúmplice do delito, ainda que aqueles bens sejam provenientes de infração penal. Também ao advogado que colabora com a criação de uma empresa offshore a pedido de cliente não será imputada a lavagem de dinheiro caso a entidade seja usada para a prática do delito, desde que sua atividade esteja dentro das normas estabelecidas para o exercício profissional.

Nestes casos, o agente atua dentro das regras fixadas, dentro do risco permitido e qualquer processo de lavagem com o qual tenha colaborado não lhe pode ser imputado, já sob o prisma da tipicidade objetiva.

Mas a criação do risco não permitido pode também ocorrer em hipóteses nas quais o agente observa as normas de cuidado institucionais e profissionais, mas viola o dever normal de cautela sob o prisma da experiência geral da vida. 27 Isso ocorre quando ele observa as normas, atos normativos e regras profissionais, mas, ainda assim, o resultado era previsível e o cuidado suportável diante do contexto concreto. 28 Assim, havendo previsibilidade e suportabilidade, vigora o dever de cautela ou abstenção, mesmo que não exigido expressamente em qualquer regra institucional ou técnica.

Para que esse dever normal de cautela seja melhor compreendido, observemos no que consiste a previsibilidade e a suportabilidade que o compõem.

A previsibilidade é constatada por uma prognose objetivo posterior, na qual se levam em consideração o contexto do comportamento e os conhecimentos especiais do autor. 29 O intérprete deve se colocar no lugar do agente, com todos os seus conhecimentos especiais, e verificar se naquela circunstância a produção do resultado era previsível para alguém da categoria social e do círculo de vida do autor. 30 Nesse caso, mesmo que não exista qualquer norma formal de cuidado vigente, a cautela será necessária, sob pena de imputação objetiva do resultado.

Uma questão relevante é saber se os conhecimentos especiais – aqueles fatos que em regra são desconhecidos dos profissionais em geral mas conhecidos pelo autor concreto – devem ou não ser levados em consideração para...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075856/3-da-autoria-e-da-participacao-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019