4. Da Omissão Penalmente Relevante - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais - Lavagem de Dinheiro

Pierpaolo Cruz Bottini 4.1. Do progressivo uso da omissão imprópria na lavagem de dinheiroA maior parte das modalidades de lavagem de dinheiro previstas na lei são comissivas, representam um ato positivo do agente, de forma que não cabe falar em omissão própria nos crimes em comento. Apenas os atos de “guardar” ou “ter em depósito”, previstos no § 1o, II, do art. 1o da Lei de lavagem de Dinheiro, admitem a forma omissiva sem a necessidade de uma norma geral de adequação. Para todas as outras condutas, a omissão somente será juridicamente relevante apenas na modalidade imprópria, nos termos do art. 13, § 2.º do CP. Para isso, o agente deve ter o dever de impedir o resultado – o dever de garante –, capacidade de fazê-lo e não evitar sua ocorrência de forma dolosa. 1 4.2. Dever de garantePara a lavagem de dinheiro por omissão imprópria, em primeiro lugar, o agente deve ter o dever de impedir o resultado, que existe apenas quando ele (art. 13, § 2.º, do CP): (a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; (c) com seu comportamento anterior, crie o risco de ocorrência do resultado. No primeiro caso, a fonte do dever de garantia é a lei. A vedação de analogia na seara penal impõe que tal dever seja previsto em lei formal, produzida pelo legislativo, na forma ordinária ou complementar. Outros atos normativos – medidas provisórias, leis delegadas, resoluções, decretos-legislativos – ou medidas de regulamentação – decretos, portarias – não criam dever de garantia, embora possam balizar o dever de cuidado para apuração dos crimes comissivos (supra, Parte I, 3.1). Assim, se a lei impõe a determinado profissional o dever de evitar atos de lavagem de dinheiro em determinados setores, ele deverá agir para impedir o resultado nessa seara, sob pena de responder pela prática do crime (desde que presentes os outros requisitos a seguir indicados). Outra fonte do dever de garantia é a assunção voluntária e consciente do dever de evitar o resultado (art. 13, § 2.º, b, do CP). Nesse caso, deve ser inequívoca a existência do dever e o conhecimento do agente sobre tal assunção. Isso é particularmente importante nos casos de lavagem de dinheiro praticados em organizações hierarquizadas, onde existe delegação de atos e funções, como bancos ou empresas. Os dirigentes dessas entidades somente terão o dever de garantia estabelecido pelo artigo supracitado se previsto expressamente em estatuto, regimento ou ato normativo interno, e não existir ato formal de delegação do mesmo a terceiros. 2 Nesse último caso, o dever de garante se reduz ao dever de vigilância e fiscalização dos delegados 3 . A terceira fonte do dever de garantia é a criação do risco de resultado (art. 13, § 2.º, c, do CP). Isso ocorre nos casos em que o agente cria um risco não permitido de lavagem de dinheiro, pelo descumprimento das normas institucionais ou técnicas de cuidado ou do dever normal de diligência. Nessas hipóteses, ele se torna um garante e deve evitar a causação do resultado de lavagem de dinheiro. Fora das três hipóteses legais, não existe omissão imprópria. Importante frisar – especialmente nos casos de crime na empresa – que a superioridade hierárquica não atrai automaticamente para o dirigente o dever de garantia sobre os funcionários de seu setor ou órgão de atuação. Como atesta Schünemann, a qualificação de um trabalhador como fonte de risco pela qual seu superior deve velar é dificilmente compatível com o teor literal das regras de omissão imprópria. 4 E tal assertiva, válida para a legislação alemã, parece adequada à brasileira, porque nenhuma das hipóteses do art. 13, § 2.º, do CP abriga a superioridade hierárquica como automática fonte do dever de garantia, exceto se estiver acompanhada de alguma das três situações legais previstas. Importa destacar que a existência de um dever formal de garante – lei, assunção ou ingerência – não é suficiente para a imputação da omissão imprópria. 5 É necessário, ainda, averiguar se o executivo ou dirigente dispõe do domínio de algum mecanismo que possibilite a ocultação ou dissimulação de capital de origem infracional. Schunemann fala sobre domínio fático do empresário sobre os elementos perigosos de sua empresa/estabelecimento 6 . Estelitta menciona a necessidade de se verificar uma relação juridicamente fundada do empresário sobre a fonte de perigo representada pela empresa, confirmada pela assunção fática da posição de garante 7 . Em outras palavras, a mera atribuição formal de um dever de garante não é suficiente para a responsabilidade penal omissiva, sendo necessário um poder fático de atuação do executivo diante do contexto criminoso. Para além disso, é necessário para a tipicidade da omissão imprópria que o resultado seja previsível e que sua evitação seja possível. É preciso identificar se a conduta exigida pela norma evitaria a ocorrência do resultado com um grau de probabilidade próximo da certeza 8 . 4.3. Descumprimento das regras administrativas e dever de garanteQuestão polêmica é aquela que trata da natureza do descumprimento das regras administrativas de cuidado previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro e seus efeitos para a caracterização da omissão imprópria. 9 . Como já indicado, a Lei de Lavagem de Dinheiro impõe aos profissionais e entidades que operam em setores sensíveis uma série de obrigações de caráter administrativo, dentre as quais o dever de compilar e armazenar informações sobre clientes e de comunicar a existência de atividades suspeitas. Isso não necessariamente significa uma atribuição expressa do dever de garantia, pois a norma estabelece a obrigação de contribuir com as autoridades de investigação – sistematizando informações e informando atividades suspeitas – e não o dever de impedir práticas de lavagem de dinheiro. 10 Porém, há quem sustente a existência de um dever de garante porque o profissional que atua em tais setores tem uma vantagem informacional, tem acesso privilegiado a dados cuja revelação pode impedir a violação do bem jurídico protegido pela norma – em especial se este for a administração da Justiça. 11 Por ter domínio da informação, e um dever cujo cumprimento pode interromper o curso causal, uma vez que a comunicação de certas operações afasta seu caráter oculto, o descumprimento de tais obrigações ensejaria a omissão imprópria, desde que demonstrado o dolo. Em posição intermediária, Mateo Bermejo divide as obrigações dos profissionais que atuam em setores sensíveis em essenciais e acessórias, sendo as primeiras decorrentes dos deveres de não executar operações suspeitas e de informar as autoridades sobre sua existência, e as últimas aquelas que possibilitam as primeiras, como o dever de registro e armazenamento de informações sobre clientes e suas atividades econômicas. Para o autor, o descumprimento das obrigações essenciais pode ensejar sanções penais por colaboração ou omissão imprópria. O desrespeito às últimas implicaria apenas sanções administrativas 12 . A nosso ver, o enfrentamento da questão exige uma análise do caso concreto, dos deveres impostos aos omitentes, do contexto de sua atuação, e da capacidade de interrupção do resultado típico com a conduta institucional exigida, nos limites da fonte do dever de garante (lei, assunção ou ingerência). 4.4. Do elemento subjetivo na omissão imprópriaMas, ainda que se atribua às regras administrativas a fonte do dever de garantia, o descumprimento das mesmas e o não impedimento da lavagem de dinheiro são insuficientes para atrair a responsabilidade por omissão, uma vez que também é necessário observar a capacidade de impedimento e o dolo de resultado. Deve ser demonstrado que o agente tem ciência do contexto da lavagem, conhece seu dever de garante, e dispõe de instrumentos para interromper o processo. Assim, o diretor de instituição financeira responsável pelo cadastro de informações ou compliance sobre correntistas, não é responsável pela lavagem de dinheiro realizada no setor de câmbio, mesmo que saiba de sua prática, uma vez que não está entre suas atribuições controlar ou evitar o delito praticado em setores fora de sua supervisão. Vale apontar que também os crimes omissivos impróprios – como todos os demais – exigem tipicidade subjetiva, ou seja, o dolo. Não basta a desídia ou a imprudência, uma vez que a modalidade culposa de lavagem de dinheiro é impune no direito brasileiro. Dessa forma, aquele que omite regra ou dever de cuidado sem conhecer que tal displicência colabora para a ocultação de capital ilícito, não é participe ou coautor do delito, nem mesmo o pratica na forma colateral, por faltar-lhe o dolo, o elemento subjetivo necessário à tipicidade. Cezar Roberto Bittencourt. Tratado de Direito Penal. Vol. 1. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 281. Como ensina Blanco Cordero, “El sujeto asume (o es obligado a asumir) um compromiso de contención de los riesgos de blanqueo que se derivan de la actividad del sujeto obligado, y son las reglas de atribuición y distribuición de competências las que permiten determinar los riesgos a controlar y las medidas cuya no adopción fundamentan la existenca de um delito omisivo”, El delito de blanqueo de capitales. 3. ed., Cap. X 3.2.1. Sobre delegação e dever de garante, ver Raquel Montaner Fernández. Gestion empresarial y atribuicion de responsabilidade penal. Barcelona: Atelier, 2008, Heloisa Estellita. Responsabilidade penal, p. 151 e ss., Renato Silveira, Direito penal empresarial, p. 131, Juan Maria Rodriguez Esteves, Riesgo penal, p. 189 e ss. Bernd Schünemann. Cuestionesbásicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca dela criminalidad de empresa. Anuario de derecho penal y ciências penales, tomo XLI, fasc. II, mayo/agosto, 1988, p. 535. Sobre o tema, Jesús María Silva Sánchez, Deberes de los miembros de un Consejo de Administración; do mesmo autor, Deberes de vigilancia y compliance empresarial e Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en derecho penal. Ver, ainda, Bernd Schünemann, Delincuencia empresarial: cuestiones dogmáticas y de política criminal e Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individualización de la imputación. Schunemann, Fundamentos, p. 383 e ss. No mesmo sentido, Demetrio Crespo, Sobre la posicion p. 8 e ss. Heloisa Estellita. Responsabilidade penal, p. 132. A ideia de grau de probabilidade próximo da certeza é criticada por alguns autores, que propõe sua substituição por institutos próprios da imputação objetiva, como a diminuição do risco. Sobre o tema, ver Luís Greco. Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios. São Paulo: Marcial Pons, 2018. e Pierpaolo Cruz Bottini, Do tratamento penal da ingerência, tese apresentada e aprovada no concurso de professor livre docente da Universidade de São Paulo, ainda não publicada. Sobre o compliance officer e a omissão impropria, ver Isidoro Blanco Cordero, El delito de blanqueo, 4. ed. p. 962. Uma análise completa de todos os contornos do dever de garante nos casos de crimes econômicos é realizada em Pierpaolo Cruz Bottini, Do tratamento penal da ingerência, tese apresentada e aprovada no concurso de professor livre docente da Universidade de São Paulo, ainda não publicada. Nesse sentido, De Grandis, ao considerar que “forçoso é reconhecer, ao contrário do que ocorre com a União Europeia, por exemplo, a Lei 9.613/1998 não impõe às pessoas relacionadas em seu art. 9.º o dever de abstenção de conduta que possa caracterizar o branqueamento de ativos, limitando-se a exigir que elas procedam à identificação adequada de seus clientes, mantenham registros de transações que realizarem e comuniquem às autoridades competentes a ocorrência de operações suspeitas”. Ver: O exercício da advocacia e o crime de lavagem de dinheiro. In: Lavagem de dinheiro. Prevenção e controle penal. In: Carli, Carla Veríssimo de. Lavagem de dinheiro. Org. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 115-138. Em sentido contrário, Isidoro Blanco Cordero, El delito...cit. 3. ed., p. 248. e Renato Silveira, Direito penal empresarial, p.243. Parte da doutrina entende que a violação das regras de compliance para prevenir lavagem de dinheiro pelo profissional da instituição financeira significa a “infração de um dever” que admite a omissão imprópria (para uma panorâmica do tema, ver Ulrich Sieber. Programas de Compliance no Direito penal empresarial: um novo conceito para o controle da criminalidade econômica. Trad. Eduardo Saad-Diniz; Eduardo Luiz Santos Cabette; Marcius Tadeu Maciel Nahur. Criminal compliance e ética empresarial. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2013.Sobre o tema, ver Heloisa Estellita. Responsabilidade penal, p. 132 Mateo Bermejo, Prevencion y castigo, p. 311.

4.1. Do progressivo uso da omissão imprópria na lavagem de dinheiro

4.2. Dever de garante

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