4. Da Omissão Penalmente Relevante - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

Pierpaolo Cruz Bottini

4.1. Do progressivo uso da omissão imprópria na lavagem de dinheiro

A maior parte das modalidades de lavagem de dinheiro previstas na lei são comissivas, representam um ato positivo do agente, de forma que não cabe falar em omissão própria nos crimes em comento. Apenas os atos de “guardar” ou “ter em depósito”, previstos no § 1o, II, do art. 1o da Lei de lavagem de Dinheiro, admitem a forma omissiva sem a necessidade de uma norma geral de adequação. Para todas as outras condutas, a omissão somente será juridicamente relevante apenas na modalidade imprópria, nos termos do art. 13, § 2.º do CP. Para isso, o agente deve ter o dever de impedir o resultado – o dever de garante –, capacidade de fazê-lo e não evitar sua ocorrência de forma dolosa. 1

4.2. Dever de garante

Para a lavagem de dinheiro por omissão imprópria, em primeiro lugar, o agente deve ter o dever de impedir o resultado, que existe apenas quando ele (art. 13, § 2.º, do CP): (a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de evitar o resultado; (c) com seu comportamento anterior, crie o risco de ocorrência do resultado.

No primeiro caso, a fonte do dever de garantia é a lei. A vedação de analogia na seara penal impõe que tal dever seja previsto em lei formal, produzida pelo legislativo, na forma ordinária ou complementar. Outros atos normativos – medidas provisórias, leis delegadas, resoluções, decretos-legislativos – ou medidas de regulamentação – decretos, portarias – não criam dever de garantia, embora possam balizar o dever de cuidado para apuração dos crimes comissivos (supra, Parte I, 3.1). Assim, se a lei impõe a determinado profissional o dever de evitar atos de lavagem de dinheiro em determinados setores, ele deverá agir para impedir o resultado nessa seara, sob pena de responder pela prática do crime (desde que presentes os outros requisitos a seguir indicados).

Outra fonte do dever de garantia é a assunção voluntária e consciente do dever de evitar o resultado (art. 13, § 2.º, b, do CP). Nesse caso, deve ser inequívoca a existência do dever e o conhecimento do agente sobre tal assunção. Isso é particularmente importante nos casos de lavagem de dinheiro praticados em organizações hierarquizadas, onde existe delegação de atos e funções, como bancos ou empresas. Os dirigentes dessas entidades somente terão o dever de garantia estabelecido pelo artigo supracitado se previsto expressamente em estatuto, regimento ou ato normativo interno, e não existir ato formal de delegação do mesmo a terceiros. 2 Nesse último caso, o dever de garante se reduz ao dever de vigilância e fiscalização dos delegados 3 .

A terceira fonte do dever de garantia é a criação do risco de resultado (art. 13, § 2.º, c, do CP). Isso ocorre nos casos em que o agente cria um risco não permitido de lavagem de dinheiro, pelo descumprimento das normas institucionais ou técnicas de cuidado ou do dever normal de diligência. Nessas...