5. Da Tentativa - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais - Lavagem de Dinheiro

Pierpaolo Cruz Bottini “Art. 1.º (...) (...) § 3.º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.” Como a maior parte dos crimes, a lavagem de dinheiro – em todas as suas modalidades típicas – tem um iter criminis segmentado nas seguintes etapas: cogitação, atos preparatórios, início da execução, consumação e exaurimento. 1 A cogitação e os atos preparatórios são impuníveis dentro de um sistema orientado à proteção de bens jurídicos, a não ser no último caso, quando expressamente previstos em lei. Dessa forma, o início da execução delimita a aplicação da norma penal de lavagem de dinheiro. A determinação do início da execução de um delito é controversa na doutrina. Há quem aponte a prática de um dos verbos do tipo penal como característica desta fase (teoria objetivo-formal), 2 mas a adoção deste critério cria restrições problemáticas do ponto de vista político-criminal, especialmente nos casos de lavagem de dinheiro do caput do art. 1.º da Lei 9.613/1998, em que o início e a consumação da ocultação ou da dissimulação são muitas vezes sobrepostos, pois o tipo penal descreve a ação e o resultado com a mesma palavra. A adoção do parâmetro objetivo-formal impediria qualquer hipótese de tentativa nesses casos, pois sempre que praticado um dos verbos o delito estaria consumado. Por isso, mais adequada a adoção do critério objetivo-material, que caracteriza o início da execução como o momento no qual o bem jurídico entra no raio de afetação do comportamento, sempre que ele esteja conectado com as condutas descritas no tipo penal e tenha com estas uma unidade de significado sob a perspectiva do plano do autor. 3 No caso da lavagem de dinheiro, a execução tem início quando o agente tem à sua disposição o bem proveniente de infração penal e coloca objetivamente em marcha seu plano (o processo) de ocultação ou dissimulação – seja na forma do caput, seja na forma dos parágrafos. Assim, a construção de estruturas jurídicas ou operacionais para lavagem de dinheiro não é punível a título de tentativa se o agente não dispõe do capital sujo que pretende reciclar ou não dá início ao processo de reciclagem. A criação de empresas offshore, a transferência regular de dinheiro lícito para paraísos fiscais 4 para testar o mecanismo para posterior uso em lavagem, o pedido para que laranjas abram contas bancárias e a criação de vínculos com doleiros, por exemplo, é irrelevante sob a perspectiva penal. Por outro lado, a partir do momento no qual o agente dispõe dos bens maculados e coloca em movimento o plano de lavagem, a administração da Justiça entra no raio de afetação da conduta. Está iniciada a execução. Assim, se o agente é flagrado enquanto deposita dinheiro em contas de terceiro, ou no processo de envio eletrônico de valores, haverá punição por tentativa, desde que o processo de ocultação não tenha se consumado (e que seja provado o elemento subjetivo de efetuar, participar ou colaborar com o processo de lavagem de capitais). 5 A tentativa é punida, nos termos do art. 14 do CP, com a pena do crime consumado, diminuída de um a dois terços. A lei de lavagem não estabeleceu regra distinta, como fez, por exemplo, o Código francês, que pune a tentativa com as mesmas penas do crime consumado (324-6). 6 Nos casos em que o instrumento usado para a ocultação ou dissimulação for absolutamente ineficaz, ou o objeto material for absolutamente impróprio, a tentativa não é punível (hipóteses de crime impossível ou tentativa inidônea, art. 17 do CP). 7 Assim, se o meio de ocultação ou dissimulação for grosseiro, claramente incapaz de colocar em risco a Administração da Justiça, não há tipicidade, nem mesmo na forma tentada, porque o bem jurídico tutelado não correu perigo. Também há crime impossível se a movimentação dos bens já era monitorada pelas autoridades públicas desde a prática da infração anterior, uma vez que, também nesse caso, o bem jurídico não é colocado em risco. A consumação da lavagem de dinheiro ocorre com a primeira ocultação, ainda que precária. Não se exige o mascaramento sofisticado ou perfeito, do contrário, o crime seria apenas punível por tentativa, porque a dissimulação absoluta e acabada impediria a constatação da lavagem consumada pelas autoridades públicas. 8 Após a primeira ocultação, todos os demais movimentos dos bens são desdobramentos do mesmo processo de lavagem de dinheiro, que aprofundam o mascaramento, interrompem o prazo prescricional e absorvem a consumação anterior, mas não significam um novo delito, em concurso ou continuidade. O agente que deposita dinheiro indiretamente proveniente do tráfico de drogas em conta de laranja consuma a lavagem nesse momento, quando começa a correr o prazo prescricional, pois se trata de crime instantâneo. Se, posteriormente, esse mesmo agente transfere tais valores para uma conta no exterior, haverá uma nova lavagem de dinheiro, que absorve a anterior e gera novo prazo prescricional. Mas o agente não responderá por duas lavagens em concurso material ou na forma continuada, pois se trata do desdobramento do mesmo processo delitivo, do mesmo produto, do mesmo objeto jurídico. Por fim, o exaurimento da lavagem de dinheiro ocorre com a incorporação dos bens na economia formal, com aparência de licitude, e seu posterior uso para quaisquer finalidades. Esse uso posterior não consiste em ato típico, como já mencionado. O gasto do dinheiro sujo para a compra de bens para uso pessoal (carros, barcos, imóveis) não consiste em lavagem de dinheiro porque não há renovação da afetação do bem jurídico, nem dolo de mascaramento. Nos casos de participação, não há tentativa. Ou a colaboração contribui efetivamente para o injusto, ou não contribui. Não há tentativa punível de participação, uma vez que esta somente tem relevância se tiver início a execução do injusto principal (art. 31 do CP). Porém, a participação na tentativa é possível. Nesse caso, se a execução do injusto principal foi iniciada há punibilidade da participação. Bittencourt, Tratado, vol. 1, p. 465. Crítica à teoria objetivo-formal, Isidoro Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 3. ed. Cap. IX, 1.4. Isidoro Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales, 3. ed., Cap. IX, 1.4. Afirma Barros, com razão, que a transferência de valores para paraísos fiscais pode chamar a atenção das autoridades para uma fiscalização mais rigorosa, mas não é suficiente para caracterizar a ocultação, em especial nos casos nos quais a operação é declarada. Como aponta o autor Barros, “é importante salientar que em tese, a simples utilização de paraísos fiscais como instrumento de investimento externo e de transferência de recursos não constitui ilícito penal”, Lavagem de Capitais, p. 82. Possibilidade aventada pelo Min. Sepúlveda Pertence, em voto no STF, RHC 80.816-6/SP, 1.ª T., j. 18.06.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.06.2001, p. 13. Disponível em: [www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid="9B9C279626A1C56E3946D1A1F64D5377.tpdjo12v_3?idSectionTA=LEGISCTA000006165345&cidTexte=LEGITEXT000006070719&dateTexte=20120602]." Acesso em: 18.07.2012. Sobre tentativa inidônea na lavagem de dinheiro, ver Blanco Cordero, El delito de blanqueo, 3. ed. Cap. IX, 3. Nesse sentido, STF, RHC 80.816-6/SP, 1.ª T., j. 18.06.2001, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 18.06.2001, p. 13.

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