Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

6. Da Pena - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Gustavo Henrique Badaró

Pierpaolo Cruz Bottini

6.1. Medida da pena. Critérios para fixação. Pena de multa na lavagem de dinheiro

A pena prevista para todas as modalidades de lavagem de dinheiro previstas no art. 1o da Lei 9.613/1998 é a mesma: reclusão de três a dez anos e multa. 1 Não se aplica, portanto, o rito dos Juizados Especiais, embora seja possível a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos, caso a pena concreta seja inferior a quatro anos e existam os demais requisitos previstos no Código Penal para isso.

Há quem critique a previsão de um único patamar sancionatório para o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que as infrações antecedentes são distintas e sua gravidade é variável. 2 Aponta-se a falta de razoabilidade na idêntica punição daquele que lavou dinheiro do jogo do bicho – mera contravenção – e daquele que mascara bens obtidos com o tráfico internacional de armas.

Para evitar essa aparente desproporcionalidade, algumas legislações estrangeiras adotam medidas de correção. A legislação italiana impõe pena de 04 a 12 anos e multa para a prática de lavagem de dinheiro, mas admite uma causa de diminuição se os bens provem de delito para o qual é prevista pena de prisão inferior a cinco anos (art. 648, bis). Na Espanha a pena é de 06 meses a 06 anos e multa, com previsão de causa de aumento nos casos em que o antecedente é tráfico de drogas ou outros crimes graves (301 1). Em Portugal a pena é de 02 a 12 anos e multa, com a ressalva expressa de que a pena aplicada pela lavagem não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada entre as previstas para os fatos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens (368-A 10). A França prevê pena de 05 anos de prisão ou multa (324, 1), 3 mas aumenta a pena para 10 anos nos casos em que o antecedente é o tráfico de drogas (222-38), e naqueles cujos antecedentes tem penas superiores às previstas para a lavagem (324-4).

A Lei de Lavagem de Dinheiro brasileira não estabelece tais corretivos. Seja qual for o antecedente, a pena será a mesma. Isso porque – sob a ótica do legislador – o crime não se confunde com o antecedente ou com sua gravidade. Como destacado, o bem jurídico – elemento que indica a proporcionalidade das penas em um primeiro momento – da lavagem de dinheiro é distinto daquele violado pela infração prévia. Seja qual for a modalidade da última, a lavagem sempre afetará a administração da justiça, variando apenas o modo e a sofisticação dos atos.

Por isso, a previsão da mesma pena em abstrato para todas as espécies do delito em análise guarda sentido com a opção do legislador. Embora os antecedentes tenham gravidades distintas, não é deles que provém o desvalor central da lavagem de dinheiro, mas dos atos posteriores de afetação da administração da Justiça. E, sob essa ótica, não parece haver distinção entre aquele que recicla dinheiro do tráfico de drogas e aquele que faz o mesmo com capital obtido por furto. A gravidade do crime antecedente pauta a pena deste, e não domascaramento posterior, que pode inclusive ser efetuado por outra pessoa. Da mesma forma que a pena do favorecimento é a mesma seja qual for o crime anteriormente cometido, a sanção para a lavagem de dinheiro tem a mesma medida, uma vez que o parâmetro de gravidade não é o crime original, mas a forma de violar a administração da Justiça.

A correção na técnica legislativa, no entanto, não afasta as críticas sobre o quantum previsto. Trata-se de uma pena alta. A razão para a pena mínima de três anos consta na Exposição de Motivos do texto original da Lei 9.613/1998: equiparação da punição da lavagem ao crime de tráfico de entorpecentes, à época previsto na Lei 6.368/1976, com pena mínima também de três anos (EM 692/MJ/96). Se levarmos em conta tal justificativa, a pena mínima não apresenta mais razão de ser, pois a lavagem de dinheiro não é mais considerada um apêndice do tráfico de drogas, mas um crime contra a administração da Justiça, e os demais tipos penais que a protegem tem sanções bem menores.

Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, “cuida-se de uma das mais severas penas mínimas de todo o Código Penal”, 4 indicando que “se – como me parece a mais convincente das posturas, na discussão a respeito – se identifica na Administração da Justiça o bem jurídico protegido por sua incriminação – a pena mínima de reclusão cominada será a mais alta de todos os delitos que recebem no Código essa classificação”. 5 Sem dúvida, a pena prevista afeta a proporcionalidade prevista implicitamente no texto constitucional, e pode ser corrigida pelo controle de constitucionalidade, já admitido pelo STF sob essa perspectiva. 6

Além de apresentar pena elevada, o preceito secundário padece de um vício comum na legislação penal brasileira, o amplo e desmedido espaço entre pena mínima e máxima. 7 A previsão de espaços de sanção com tal abertura – 07 anos entre máximo e mínimo – afeta a segurança jurídica e não se justifica, uma vez que, como assinalado, todos os atos de lavagem lesionam o mesmo bem jurídico.

A aplicação concreta da pena é orientada pelas circunstâncias judiciais, pelasatenuantes e agravantes, e, por fim, pela aplicação das majorantes e minorantes (CP, art. 68). No âmbito das circunstâncias judiciais, deve o magistrado levar em consideração todos os critérios previstos no art. 59 do CP, em especial as circunstâncias do crime, ou seja, o modo de lesão da administração da Justiça, sua forma mais ou menos sofisticada, o envolvimento de várias ou poucas instituições, e a extensão de estrutura utilizada. A gravidade da infração antecedente não é critério de fixação de pena porque o bem jurídico afetado pela lavagem de dinheiro não se confunde com aquele.

Fixada a pena-base, aplicam-se as agravantes e as atenuantes, previstas em sua maior parte nos arts. 61 a 65 do CP, desde que não constituam elementares do tipo penal de lavagem, como ocorre com aquela prevista no art. 61, II, b, que prevê o agravamento da pena se o agente comete o crime “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”. A incidência dessa agravante na pena-base implicará bis in idem porque a circunstância é elementar de todos os tipos penais em análise, como já apontado (supra Parte II, 2.4.2).

A pena de multa para os crimes de lavagem de …

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jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075859/6-da-pena-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019