Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

6. Da Pena - Parte II - Lavagem de Dinheiro. Aspectos Penais

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Gustavo Henrique Badaró

Pierpaolo Cruz Bottini

6.1. Medida da pena. Critérios para fixação. Pena de multa na lavagem de dinheiro

A pena prevista para todas as modalidades de lavagem de dinheiro previstas no art. 1o da Lei 9.613/1998 é a mesma: reclusão de três a dez anos e multa. 1 Não se aplica, portanto, o rito dos Juizados Especiais, embora seja possível a substituição da pena de prisão pela restritiva de direitos, caso a pena concreta seja inferior a quatro anos e existam os demais requisitos previstos no Código Penal para isso.

Há quem critique a previsão de um único patamar sancionatório para o crime de lavagem de dinheiro, uma vez que as infrações antecedentes são distintas e sua gravidade é variável. 2 Aponta-se a falta de razoabilidade na idêntica punição daquele que lavou dinheiro do jogo do bicho – mera contravenção – e daquele que mascara bens obtidos com o tráfico internacional de armas.

Para evitar essa aparente desproporcionalidade, algumas legislações estrangeiras adotam medidas de correção. A legislação italiana impõe pena de 04 a 12 anos e multa para a prática de lavagem de dinheiro, mas admite uma causa de diminuição se os bens provem de delito para o qual é prevista pena de prisão inferior a cinco anos (art. 648, bis). Na Espanha a pena é de 06 meses a 06 anos e multa, com previsão de causa de aumento nos casos em que o antecedente é tráfico de drogas ou outros crimes graves (301 1). Em Portugal a pena é de 02 a 12 anos e multa, com a ressalva expressa de que a pena aplicada pela lavagem não pode ser superior ao limite máximo da pena mais elevada entre as previstas para os fatos ilícitos típicos de onde provêm as vantagens (368-A 10). A França prevê pena de 05 anos de prisão ou multa (324, 1), 3 mas aumenta a pena para 10 anos nos casos em que o antecedente é o tráfico de drogas (222-38), e naqueles cujos antecedentes tem penas superiores às previstas para a lavagem (324-4).

A Lei de Lavagem de Dinheiro brasileira não estabelece tais corretivos. Seja qual for o antecedente, a pena será a mesma. Isso porque – sob a ótica do legislador – o crime não se confunde com o antecedente ou com sua gravidade. Como destacado, o bem jurídico – elemento que indica a proporcionalidade das penas em um primeiro momento – da lavagem de dinheiro é distinto daquele violado pela infração prévia. Seja qual for a modalidade da última, a lavagem sempre afetará a administração da justiça, variando apenas o modo e a sofisticação dos atos.

Por isso, a previsão da mesma pena em abstrato para todas as espécies do delito em análise guarda sentido com a opção do legislador. Embora os antecedentes tenham gravidades distintas, não é deles que provém o desvalor central da lavagem de dinheiro, mas dos atos posteriores de afetação da administração da Justiça. E, sob essa ótica, não parece haver distinção entre aquele que recicla dinheiro do tráfico de drogas e aquele que faz o mesmo com capital obtido por furto. A gravidade do crime antecedente pauta a pena deste, e não domascaramento posterior, que pode inclusive ser efetuado por outra pessoa. Da mesma forma que a pena do favorecimento é a mesma seja qual for o crime anteriormente cometido, a sanção para a lavagem de dinheiro tem a mesma medida, uma vez que o parâmetro de gravidade não é o crime original, mas a forma de violar a administração da Justiça.

A correção na técnica legislativa, no entanto, não afasta as críticas sobre o quantum previsto. Trata-se de uma pena alta. A razão para a pena mínima de três anos consta na Exposição de Motivos do texto original da Lei 9.613/1998: equiparação da punição da lavagem ao crime de tráfico de entorpecentes, à época previsto na Lei 6.368/1976, com pena mínima também de três anos (EM 692/MJ/96). Se levarmos em conta tal justificativa, a pena mínima não apresenta mais razão de ser, pois a lavagem de dinheiro não é mais considerada um apêndice do tráfico de drogas, mas um crime contra a administração da Justiça, e os demais tipos penais que a protegem tem sanções bem menores.

Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, “cuida-se de uma das mais severas penas mínimas de todo o Código Penal”, 4 indicando que “se – como me parece a mais convincente das posturas, na discussão a respeito – se identifica na Administração da Justiça o bem jurídico protegido por sua incriminação – a pena mínima de reclusão cominada será a mais alta de todos os delitos que recebem no Código essa classificação”. 5 Sem dúvida, a pena prevista afeta a proporcionalidade prevista implicitamente no texto constitucional, e pode ser corrigida pelo controle de constitucionalidade, já admitido pelo STF sob essa perspectiva. 6

Além de apresentar pena elevada, o preceito secundário padece de um vício comum na legislação penal brasileira, o amplo e desmedido espaço entre pena mínima e máxima. 7 A previsão de espaços de sanção com tal abertura – 07 anos entre máximo e mínimo – afeta a segurança jurídica e não se justifica, uma vez que, como assinalado, todos os atos de lavagem lesionam o mesmo bem jurídico.

A aplicação concreta da pena é orientada pelas circunstâncias judiciais, pelasatenuantes e agravantes, e, por fim, pela aplicação das majorantes e minorantes (CP, art. 68). No âmbito das circunstâncias judiciais, deve o magistrado levar em consideração todos os critérios previstos no art. 59 do CP, em especial as circunstâncias do crime, ou seja, o modo de lesão da administração da Justiça, sua forma mais ou menos sofisticada, o envolvimento de várias ou poucas instituições, e a extensão de estrutura utilizada. A gravidade da infração antecedente não é critério de fixação de pena porque o bem jurídico afetado pela lavagem de dinheiro não se confunde com aquele.

Fixada a pena-base, aplicam-se as agravantes e as atenuantes, previstas em sua maior parte nos arts. 61 a 65 do CP, desde que não constituam elementares do tipo penal de lavagem, como ocorre com aquela prevista no art. 61, II, b, que prevê o agravamento da pena se o agente comete o crime “para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime”. A incidência dessa agravante na pena-base implicará bis in idem porque a circunstância é elementar de todos os tipos penais em análise, como já apontado (supra Parte II, 2.4.2).

A pena de multa para os crimes de lavagem de dinheiro é aplicada de acordo com as regras do art. 49 e ss. do CP, sem qualquer peculiaridade. Importa destacar a desproporcionalidade entre as multas administrativas e penais previstas na Lei de Lavagem de Dinheiro. Enquanto as sanções pecuniárias de caráter administrativo (art. 12, II), aplicáveis às pessoas e entidades do art. 9.º que descumpram as regras legalmente estabelecidas, podem chegar até o valor de vinte milhões de reais, as sanções penais, aplicadas aos agentes diretos da lavagem de dinheiro, são limitadas a 5.400 salários mínimos. 8

6.2. Causas de aumento (art. 1.º, § 4.º)

“(...)

§ 4.º A pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

(...)”

6.2.1. Reiteração delitiva

Fixada a pena com base nas circunstâncias judiciais e nas agravantes/atenuantes, devem ser aplicadas – se cabíveis – as causas de aumento previstas no § 4.º, que prevê o incremento de um a dois terços, se os crimes de lavagem forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.

Tratemos da primeira causa de aumento: a reiteração da conduta. A redação anterior previa o aumento em casos de “habitualidade”, expressão agora substituída por “reiteração criminosa”. Como a lei não contém palavras – ou substituição de palavras – inúteis, 9 deve-se interpretar o novo texto como uma dispensa da comprovação da habitualidade para a causa de aumento, caracterizada como a repetição usual da prática criminosa, que revela um estilo de vida do agente, voltado àquele delito. 10

Isso não é mais necessário. Para a incidência da majorante basta a comprovação da reiteração da conduta, ou seja, basta verificar se o agente praticou mais de uma lavagem de dinheiro, sem a necessidade de averiguação da habitualidade.

A ampliação da abrangência normativa parece excessiva. Pode-se justificar o aumento de pena quando o agente faz da lavagem de dinheiro um meio de vida, uma atividade cotidiana, com habitualidade. Tanto que outros países, quando descrevem causas de aumento similares, fazem referência ao comportamento rotineiro de lavagem. Na Itália, a causa de aumento refere-se à “atividade profissional” (648, bis). Portugal usa a expressão “forma habitual” (368-A, 6), também usado pela lei francesa (que adiciona ainda a expressão “usando as facilidades obtidas do exercício profissional” – 324, 2). A intenção de aplicar a causa de aumento ao agente que simplesmente reiterou – ainda que por uma única vez – a conduta típica, equiparando-o àqueles que fazem da lavagem de dinheiro um meio de vida parece injusto, desigual e desproporcional.

Mas, para além da importunidade da alteração do ponto de vista da política criminal, há um problema de ordem dogmática. A reiteração como causa de aumento gera um conflito aparente de normas com as regras do crime continuado (CP, art. 71: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”).

Aparentemente, existem na legislação penal duas causas de aumento distintas aplicáveis à reiteração da prática de lavagem de dinheiro – aquela prevista na Lei de Lavagem (art. 1.º, § 4.º) e a do art. 71 do CP – com frações majorantes também diferentes: de um a dois terços no primeiro caso e de um sexto a dois terços no segundo.

Poder-se-ia solucionar o conflito aparente da seguinte forma: a causa de aumento prevista na lei em comento sobrepõe-se à regra do crime continuado porque trata especificamente da lavagem de dinheiro, enquanto a regra do art. 71 do CP aplica-se a todos os crimes. Logo, pela especialidade, valeria a regra especial da Lei de Lavagem de Dinheiro.

Não parece ser a orientação mais adequada. É bem verdade que o crime continuado regula a reiteração de práticas delitivas, assim como o faz a causa de aumento da Lei de Lavagem. Mas o primeiro instituto especifica e particulariza uma forma da reiteração: aquela com um nexo de continuidade pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, ao contrário do que faz o § 4.º da legislação especial, que trata da reiteração genérica, sem menção a um nexo de continuidade ou a qualquer outra particularidade. Assim, é possível a convivência de ambas as causas de aumento. Aplica-se a regra do crime continuado para a reiteração da lavagem com nexo de continuidade – quando presentes os requisitos do art. 71 do CP – e a causa de aumento do § 4.º para a reiteração da lavagem de dinheiro sem nexo de continuidade. 11 O que não se admite é a aplicação de ambas, por violação ao ne bis in idem.

O problema, no entanto, não está totalmente solucionado. Nos casos de reiteração da lavagem de dinheiro sem nexo de continuidade, onde, a princípio, será aplicável a causa de aumento do § 4.º do art. 1.º da lei em comento, incidirá a regra do concurso material de crimes. Se o agente pratica, por exemplo, quatro condutas de lavagem de dinheiro sem nexo de continuidade, existirão quatro crimes de lavagem de dinheiro em concurso material, e não uma lavagem reiterada, para a qual se aplicaria a causa de aumento do § 4.º. Desta forma, a única interpretação possível seria: nas situações de reiteração de lavagem de dinheiro sem nexo de continuidade, o agente pratica os delitos de lavagem em concurso material – somando-se as penas de cada um deles – incidindo sobre o resultado final a causa de aumento do § 4.º.

No entanto, tal operação caracteriza bis in idem, uma vez que pune os diversos fatos típicos cumulativamente e ainda os utiliza como justificação para a causa de aumento de pena. Em suma, o mesmo elemento (crimes de lavagem) é usado para duas punições: aquela aplicada pela prática desses mesmos crimes de lavagem e o aumento de pena ao final pela reiteração.

Assim, imaginemos que o agente pratica dois crimes de lavagem de dinheiro, em concurso material. Em decorrência do primeiro lhe será fixada uma pena de três anos – supondo-se todas as circunstâncias judiciais favoráveis. Pelo segundo, receberá os mesmos três anos – sobre a mesma suposição – com a causa de aumento da reiteração (baseada na reiteração do crime anterior). Isso sem contar a agravante da reincidência que pode incidir nesse caso também. Ter-se-ia a incidência dupla do bis in idem, pois o primeiro rime de lavagem de dinheiro não apenas justificaria a agravante da reincidência (nos casos em que seja aplicável), como também a causa de aumento da reiteração.

Em suma, a causa de aumento decorrente da reiteração não parece ser aplicável a caso algum, pois quando houver nexo de continuidade entre os diversos atos de lavagem de dinheiro aplica-se a regra do crime continuado (CP, art. 71), e nos demais – quando ausente esse nexo de continuidade – será reconhecida a acumulação própria do concurso material, sem a aplicação da majorante, em respeito ao ne bis in idem.

6.2.2. Organização criminosa

A majorante da organização criminosa envolve uma questão relevante: a falta de descrição típica do instituto no ordenamento brasileiro até 16 de setembro de 2013, 12 questão já discutida à exaustão pela doutrina, mas que merece rápida apreciação por seus desdobramentos concretos.

A discussão sobre a validade do instituto da organização criminosa no ordenamento brasileiro divide-se em três etapas. A primeira vai de 03 de março de 1998 (entrada em vigor da primeira lei de lavagem de dinheiro) até 09 de julho de 2012 (quando a...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075859/6-da-pena-parte-ii-lavagem-de-dinheiro-aspectos-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019