Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

2. Da Relação de Acessoriedade Entre o Crime de Lavagem de Dinheiro e a Infração Antecedente e e a Independência de Processos e Julgamentos

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Gustavo Henrique Badaró

Art. 2.º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

(...)

II – independe do processo e julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro país, cabendo ao juiz competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de processo e julgamento;

(...)

O crime de lavagem de dinheiro é acessório em relação à infração penal antecedente. Ainda que se trate de acessoriedade limitada, posto que ligada apenas ao injusto penal (tipicidade e antijuridicidade), é inegável que a existência da lavagem depende da existência de um crime ou uma contravenção penal antecedente.

Mesmo diante da acessoriedade material entre o crime de lavagem de dinheiro e a infração penal antecedente, a primeira parte do inc. II do caput do art. 2.º estabelece a independência do processo, que tem por objeto o crime de lavagem de dinheiro, em relação ao processo em que constitui objeto a infração penal antecedente,

Do ponto de vista processual, essa relação de acessoriedade caracteriza uma questão prejudicial, 1 isto é, uma questão que se coloca em relação a outra, por meio de um vínculo de subordinação. Assim, a resolução da questão prejudicial irá condicionar o sentido ou o conteúdo da questão a ela subordinada. 2

A resolução da questão prejudicial é um antecedente lógico da solução a ser dada a outra questão (por exemplo: antes de saber se houve lavagem de dinheiro, é preciso saber se ocorreu uma infração penal antecedente que gerou bens, direitos ou valores a serem lavados) cujo resultado condiciona o conteúdo da decisão prejudicada (por exemplo: se não houve infração antecedente, o acusado deverá ser absolvido da acusação de lavagem). A solução da questão prejudicial, como explica Barbosa Moreira, “é antecipação do juízo sobre a outra questão. Resolvida a prejudicial, resolvida está, virtualmente, a outra, bastando que o juiz tire as consequências lógicas de rigor”. 3

A primeira parte do inc. II do caput do art. 2.º da Lei 9.613/1998 deve ser interpretada no sentido de, por um lado, reforçar a autonomia material entre o crime de lavagem e a infração antecedente, e de outro, afastar qualquer dúvida sobre a desnecessidade de suspensão obrigatória do processo pelo crime de lavagem, em razão da questão prejudicial sobre a existência da infração antecedente.

Embora a ocorrência de infração penal antecedente seja uma questão prejudicial em relação à existência do crime de lavagem de dinheiro, não se trata de questão prejudicial a impor a suspensão do processo no qual se discute a questão subordinada, isto é, a lavagem de dinheiro, 4 por se tratar de prejudicialidade homogênea.

No regime geral do Código de Processo Penal, a situação de prejudicialidade é disciplinada nos arts. 92 e 93. O primeiro dispositivo trata das situações em que a suspensão do processo penal é obrigatória e o segundo quando é facultativa. De qualquer forma, nenhum dos dois dispositivos poderia ser aplicado na relação de prejudicialidade entre a infração antecedente e o crime de lavagem de dinheiro na medida em que tanto o art. 92, ao tratar da questão prejudicial sobre “estado civil das pessoas, 5 quanto o art. 93, ao se referir à “questão diversa da prevista no artigo anterior, da competência do juízo cível”, disciplinam a denominada prejudicialidade heterogênea, em que a questão prejudicial é de natureza não penal.

Já no caso do crime de lavagem de dinheiro, a relação de prejudicialidade com a infração penal antecedente tem natureza homogênea, vez que ambas as questões são de natureza penal. Assim, a relação de prejudicialidade entre a infração antecedente e o crime de lavagem – que não é afastada pela previsão da independência dos processos do inc. II do caput do art. 2.º – não gera a suspensão obrigatória ou facultativa do processo por esse delito. 6

Logo, a única interpretação possível do art. 2.º, caput, inc. II, 1.ª parte, da Lei 9.613/1998 é que sua finalidade é ressaltar e tornar clara a possibilidade de o juiz que julga o processo pelo crime de lavagem de dinheiro conhecer, incidenter tantum, a questão sobre a existência ou não da infração penal antecedente, resolvendo-a. 7 E isso pouco importando se a infração antecedente foi praticada no Brasil ou em outro país.

A segunda parte do inc. II do caput do art. 2.º da Lei 9.613/1998, acrescida pela Lei 12.683/2012, será analisada ao se tratar da conexão, infra, no item 3.2.

2.1. Da questão prejudicial e da influência da coisa julgada no processo pelo crime antecedente

Já foi analisada, no item anterior, a relação de prejudicialidade entre a infração penal antecedente e o crime de lavagem de dinheiro, em razão da acessoriedade material de tais delitos.

Por outro lado, estabeleceu-se a premissa de que a previsão do art. 2.º, caput, inc. II, 1.ª parte, da Lei 9.613/1998, da independência dos processos, não visa afastar as regras de conexão e continência. Ao contrário, tudo recomenda que o julgamento tanto da infração antecedente quanto do crime de lavagem, ocorra de forma unitária. O objetivo de tal dispositivo é apenas deixar claro e inconteste a inaplicação das regras de suspensão do processo previstas nos arts. 92 e 93 do Código de Processo Penal, em razão da existência de questão prejudicial.

Todavia, a Lei de Lavagem não tratou de questão relevantíssima, diante da acessoriedade material do delito de lavagem de dinheiro em relação à infração antecedente: a influência que a coisa julgada já formada em processo que tinha por objeto a infração antecedente poderá ter na instauração ou no resultado de subsequente processo pelo crime de lavagem de dinheiro.

Para resolver o problema, cabe utilizar, com as devidas adaptações para o processo penal, o esquema proposto por Barbosa Moreira, em magistral obra sobre o tema da questão prejudicial e a coisa julgada, 8 elaborada com vistas ao processo civil.

Para tanto pode se distinguir três posições fundamentais:

(a) A questão prejudicial, ao se manifestar como tal em certo processo, já foi objeto de apreciação autônoma, principaliter, em processo anterior. Assim, por exemplo, se o processo pelo crime de lavagem de dinheiro for proposto depois de irrecorrivelmente julgado o processo pela infração penal antecedente.

(b) A questão surgida, com caráter prejudicial, sem anterior pronunciamento, ocasiona, de maneira obrigatória ou facultativa, a suspensão do processo em que se manifesta, a fim de ser resolvida em juízos distintos (por exemplo: o processo cível sobre a nulidade do casamento, em relação a processo penal que tem por objeto o crime de bigamia).

(c) A questão prejudicial, ainda sem solução, é resolvida no processo em que se resolve a prejudicada: por exemplo: a questão sobre a ocorrência do furto da coisa, que não foi objeto de processo autônomo, é apreciada no processo pelo crime de receptação.

O ponto a ser resolvido é o retratado na hipótese (a): definir se a coisa julgada formada no processo antecedente, em que a questão figurou como principal (por exemplo: por tráfico de drogas), estende sua força vinculativa ao outro processo, em que ela surge como prejudicial (por exemplo: por lavagem de dinheiro). 9

A tal problema, o próprio Barbosa Moreira responde: “Não oferece maior dificuldade o desate do problema acima formulado em primeiro lugar. Por hipótese, fez coisa julgada a decisão, emitida principaliter, sobre a questão que agora ressurge, noutro processo, com caráter de prejudicialidade. Ora, se é exato que, ‘pela suprema exigência da ordem e da segurança da vida social, a situação das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida (res), que foi objeto de contestação, não se pode, daí por diante, contestar’, essa garantia de indiscutibilidade seria ilusória se não pudesse, eficazmente invocar em todas as ocasiões em que se pretenda reabrir a discussão, pouco importando que, no feito posterior, isso ocorra a propósito de questão principal ou não”. 10

Cabe verificar a possibilidade de transportar tais conceitos para o campo penal e, depois, verificar se, de lege lata, eles encontram acolhida no direito pátrio.

Necessário, primeiro, definir em que medida a coisa julgada, formada em relação a um processo, atinge outros processos em que se pretenda reviver o mesmo objeto já decidido. Trata-se, pois, do problema da identidade de processos.

No processo civil, há regra clara no sentido de que dois processos são iguais se houver identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. É a teoria dos três eadem: personae, res et causa petendi. 11

No campo penal e, principalmente em face do caráter eminentemente garantístico do ne bis in idem, os rigores lógicos e formais do direito processual civil devem ceder em detrimento da garantia que a coisa julgada representa. Ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato. Embora não haja regra clara quanto à identidade de demandas no processo penal, para que seja admitida a exceptio rei iudicate o § 2.º do art. 110 do CPP se contenta com a identidade do “fato principal”. 12

Por outro lado, embora sem previsão legal nesse sentido, prevalece o entendimento de que, no processo penal, com relação à identidade de partes, pouco importa se o autor é o Ministério Público ou um acusador privado, bastando a identidade de acusado. 13 Já com relação à chamada “causa de pedir”, bastará que haja identidade do fato naturalístico imputado, em seu dado essencial, pouco importando a sua qualificação jurídica. 14 Ou seja, a mudança do título do crime não atinge a coisa julgada. 15 Finalmente, com relação ao pedido, como na ação penal condenatória ele é sempre genérico – de condenação do acusado às penas previstas em lei –, tal dado não tem maior relevância. Em suma, há identidade de demandas, no processo penal, quando ambas tiverem o mesmo acusado e for imputado o mesmo fato naturalístico. 16

Assentada a diversidade de conceitos de identidade do processo, no campo civil e penal, é de se verificar se, também quanto aos limites objetivos da coisa julgada, os dois ramos adotam soluções diferentes.

Nesse ponto, a vinculação da questão prejudicial reconhecida no processo autônomo foi objeto de modificação no novo Código de Processo Civil, reforçando tal vinculação. Isso porque, o art. 469 do ab-rogado CPP de 1973, previa que não fazia coisa julgada, os motivos (inc. I), a verdade dos fatos (inc. II) e a questão prejudicial, decidida incidentalmente no processo”....

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075868/2-da-relacao-de-acessoriedade-entre-o-crime-de-lavagem-de-dinheiro-e-a-infracao-antecedente-e-e-a-independencia-de-processos-e-julgamentos-lavagem-de-dinheiro-ed-2019