Lavagem de Dinheiro - Ed. 2019

3. Da Competência para o Crime de Lavagem de Dinheiro - Parte III - Aspectos Processuais Penais

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Gustavo Henrique Badaró

No presente item serão analisadas as regras específicas da Lei 9.613/1998 sobre competência, mas também serão tratados outros problemas normalmente relacionados com os critérios de definição e modificação da competência em geral, que costumam estar relacionados com crimes de lavagem de dinheiro.

Diretamente relacionado com o tema da competência da Justiça Federal é a problemática da especialização das varas de combate à lavagem de dinheiro.

Também serão analisados os problemas decorrentes da conexão, em especial aqueles surgidos com a especialização das varas de lavagem de dinheiro e crimes financeiros. Será exposta, ainda, a questão da conexão da lavagem de dinheiro com crimes antecedentes de competência da Justiça Eleitoral, tema que se torno bastante sensível com a chamada Operação Lava Jato. Finalmente, será discutida a situação em que um dos acusados goze de foro por prerrogativa de função.

A Lei 12.694/2012 estabelece a possibilidade de, no caso de processos que tenham por objeto crime praticado por organização criminosa, que as decisões e a sentença sejam proferidas por um colegiado formado pelo juiz competente para a causa e mais dois julgadores escolhidos por sorteio (art. 1.º, § 2.º). Será, porém, um órgão colegiado temporário, que atuará apenas para aquela decisão ou sentença para qual se formou (art. 1.º, § 3.º). Como em regra os ganhos financeiros das organizações criminosas são objeto de lavagem de dinheiro, e havendo conexão entre os crimes praticados pela organização criminosa (por exemplo: tráfico de drogas) e o delito de branqueamento de capitais, poderá passar a haver julgamentos colegiados nesses tipos de delitos.

3.1. Da competência da Justiça Federal

Art. 2.º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei:

(...)

III – são da competência da Justiça Federal:

a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas;

b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal;

(...)

Os casos de competência da Justiça Federal são definidos no art. 109 da Constituição Federal. Não sendo o crime de lavagem de dinheiro de competência das Justiças Especiais, no caso, Justiça Eleitoral ou Militar, seu processo e julgamento deverá se dar perante a Justiça Comum, Federal ou Estadual.

A competência da Justiça Estadual é residual, não havendo na repartição constitucional de competência jurisdicional regra alguma que lhe atribua o processo e julgamento de qualquer delito. Por outro lado, estão disciplinados, expressamente, quais são os crimes de competência da Justiça Federal no art. 109, caput, III a XI, da CF/1988.

O art. 2.º, III, da Lei 9.613/1998 prevê hipóteses em que a lavagem de dinheiro será de competência da Justiça Federal. A Lei 12.683/2012 não alterou substancialmente o texto originário da Lei de Lavagem. A modificação da alínea b do inc. III do art. 2.º teve por objetivo, exclusivamente, modificar a expressão “crime antecedente”, para “infração penal antecedente”, que seja de competência da Justiça Federal. A análise da alteração legislativa será feita nos comentários da alínea b.

A alínea a do inc. III do artigo prevê a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro “quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas”.

O dispositivo é pouco claro, não explicitando se a competência será da Justiça Federal quando a infração penal antecedente tiver sido praticada contra o sistema financeiro, a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesse da União em sentido lato, ou quando o próprio crime de lavagem de dinheiro for praticado em tais circunstâncias.

A questão tem relevância prática. É possível que haja uma infração penal antecedente praticada contra o sistema financeiro (por exemplo: negociar títulos ou valores mobiliários falsos – art. 7.º, I, da Lei 7.492/1986), mas os valores obtidos com tais vendas tenham sido lavados fora do sistema financeiro (mediante a compra e venda de imóveis ou obras de arte, por exemplo). Por outro lado, pode ocorrer o inverso, a infração antecedente não envolver o sistema financeiro (roubo de residências de luxo), mas o produto do crime ser reciclado em operação que envolva o mercado financeiro (circulação do dinheiro por várias contas bancárias ou fundos de investimentos).

A interpretação da alínea a do inc. III exige a análise do inc. VI do art. 109 da Constituição: “Aos juízes federais compete processar e julgar (...) os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira”. Basta a leitura do dispositivo constitucional para constatar a diferença das situações. Os crimes contra a organização do trabalho são, pela própria definição constitucional, de competência da Justiça Federal. 1 Já os crimes contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira somente serão de competência da Justiça Federal se a lei atribuir o julgamento de tais delitos aos juízes federais. Em outras palavras, não basta a norma material tipificando tais ou quais condutas como crime contra o sistema financeiro ou a ordem econômico-financeira. É necessário, também, uma norma processual que atribua a competência para o julgamento desses crimes à Justiça Federal.

É o que ocorre, por exemplo, com os crimes contra o sistema financeiro definidos na Lei 7.492/1986, cujo art. 26 prevê que “A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal”. 2

De outro lado, quanto aos crimes contra a ordem econômica, embora previstos no art. 4.º, I e II, da Lei 8.137/1990, com redação dada pela Lei 12.529/2011, e no art. 1.º da Lei 8.176/1991, 3 como não há previsão expressa em lei que atribua a competência para o julgamento de tais crimes à Justiça Federal, tem prevalecido o entendimento de que são de competência da Justiça Estadual. 4

Justamente por haver hipóteses em que o crime de lavagem de dinheiro é “praticado contra” o sistema financeiro nacional ou a ordem econômico-financeira (fazer o dinheiro circular por dezenas de contas-correntes, nacionais e estrangeiras) e outras em que os mesmos não são lesados (compra e venda de obras de arte), é que a alínea em comento se faz necessária. Na primeira hipótese, quando a reciclagem ou branqueamento se dá por meio de atos lesivos ou que afetem o sistema financeiro ou a ordem econômico-financeira, mesmo que a infração antecedente não seja crime contra o sistema financeiro, 5 a competência será da Justiça Federal, com fundamento na alínea a do inc. III do art. 2.º da Lei 9.613/1998. 6

Aliás, uma leitura comparativa das duas alíneas do inc. III do artigo em estudo deixa claro que, no primeiro caso, está se tratando do crime de lavagem de dinheiro e, no segundo caso, do crime antecedente. “Art. 2.º O processo e julgamento dos crimes previstos nesta Lei: (...) III – São de competência da Justiça Federal: a) quando praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira, ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas; b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal”. Ora, a alínea a tem por objeto “os crimes previstos nesta Lei” – que são os crimes de lavagem de dinheiro 7 – “quando praticados contra o sistema financeiro (...)”. Refere-se, pois, ao crime de lavagem de dinheiro em suas diversas modalidades. Já na alínea b, trata-se da competência quando a infração penal antecedente for...

Em suma, da análise da 1.ª parte da alínea a do inc. III do art. 2.º da Lei 9.613/1998, conclui-se que o legislador pretendeu estabelecer a competência da Justiça Federal quando os crimes de lavagem de dinheiro, em suas diferentes modalidades, forem “praticados contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira”, independentemente da natureza da infração penal antecedente. 8

Ressalte-se, ao mais, que a necessidade de expressa previsão legal de que o processo e o julgamento dos crimes de lavagem de dinheiro são de competência da Justiça Federal, quando praticados contra o sistema financeiro nacional, serve para afastar o óbice de posicionamento de jurisprudência restritiva, que não considerava de competência da Justiça Federal crimes que, embora “afetem a ordem econômica ou o sistema financeiro”, não estivessem previstos na Lei 7.492/1986, pois somente nesta há expressa atribuição da competência para a Justiça Federal. 9 Ao mais, a discussão sobre a competência da Justiça Federal, nestes casos, não fica na dependência da controvérsia doutrinária sobre a natureza do bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro.

Por fim, a 2.ª parte da alínea a, ao prever a competência da Justiça Federal quando o crime de lavagem for praticado “em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas” é totalmente desnecessária, na medida em que se limita a reproduzir critério constitucional de competência, previsto no inc. IV do caput do art. 109 da Lei Maior.

Passando para a alínea b do inc. III do art. 2.º da Lei 9.613/1998, a Lei 12.683/2012 realizou apenas uma alteração terminológica, substituindo a expressão “o crime” por “a infração penal”. Aparentemente, a mudança se justificaria porque, com a supressão do rol de crimes antecedentes do art. 1.º, caput, passando a se admitir que qualquer infração penal, isto é, crime ou contravenção, possa caracterizar antecedente do delito de lavagem de dinheiro, seria necessário substituir a espécie crime, pelo gênero infração penal e, com isso, incluir as contravenções penais.

A mudança, porém, é equivocada e desnecessária, na medida em que a Justiça Federal não tem competência para julgar contravenções penais, mas apenas crimes. O inc. IV do caput do art. 109 da Constituição prevê que aos juízes federais compete processar e julgar: “os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral”. Há, pois, menção a infrações penais, mas com expressa exclusão das contravenções penais. Por outro lado, nos incs. V, VI, IX e X do caput do art. 109, da CF/1988, há referência apenas a crimes. 10

Se não há contravenções penais de competência da Justiça Federal, a redação da alínea “b) quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal” não precisava ser alterada para “b) quando a infração penal antecedente for de competência da Justiça Federal”.

É importante atentar para o fato de que, não havendo mais um rol de infrações penais antecedentes, os casos de competência da Justiça Federal, na prática, aumentaram consideravelmente, inclusive transferindo-lhe o julgamento de vários delitos que, normalmente, não costumam ser por ela julgados. Por exemplo, no caso de sonegação de imposto estadual, ou no caso de corrupção de um funcionário público de um Estado ou um Município, que seja “lavado”, mediante utilização do sistema financeiro. A Justiça Federal julgará, em razão da conexão, tanto o crime da Lei nº 9.613/1998 quanto o de sonegação fiscal de tributo estadual. Isso porque o produto direto ou indireto de tal infração antecedente foi branqueado por meio do sistema financeiro ou econômico-financeiro (art. 2.º, III, a, da Lei 9.613/1998). A ampliação excessiva da competência da Justiça Federal tem gerado dificuldades para as varas especializadas, com aumento significativo volume de feitos de sua competência.

Não ocorrendo nenhuma das hipóteses das alíneas a e b, o crime será de competência da Justiça Estadual, que constitucionalmente tem competência residual.

3.1.1. Das varas especializadas no combate à lavagem de dinheiro na Justiça Federal

Há, atualmente, dezenas de varas especializadas em crimes de lavagem de dinheiro, no âmbito da Justiça Federal. Desnecessário ressaltar o impacto direto que isso causa no processo de concretização da competência para o processo e julgamento dos crimes de tal natureza e, também, das infrações penais antecedentes.

Todavia, desde a criação das primeiras varas especializadas em lavagem de dinheiro, inúmeras foram as questões levantadas, várias delas envolvendo sua compatibilidade com a garantia do juiz natural.

A primeira questão envolve a possibilidade de serem criadas varas especializadas, ou de se especializar varas já existentes, por meio de atos normativos dos tribunais. Nos últimos anos, houve intenso movimento de todos os tribunais regionais federais, criando varas especializadas em crimes de lavagem de dinheiro e crimes contra o sistema financeiro. Todavia, em nenhum caso o veículo normativo utilizado foi a lei em sentido estrito. Ao contrário, portarias e resoluções internas dos tribunais foram os meios empregados, o que levou ao questionamento da compatibilidade da criação de tais varas com a garantia do juiz natural, no seu aspecto de reserva de lei.

Além disso, mesmo que admitida a forma de criação de tais varas por atos internos do Poder Judiciário, é necessário analisar o seu conteúdo específico para verificar a compatibilidade ou não com as regras legais do Código de Processo Penal.

A segunda questão, pressupondo a resolução positiva da primeira, é definir se a competência de tais varas especializadas em razão da matéria teria natureza absoluta e, portanto, improrrogável, ou se poderia admitir prorrogação, mesmo sendo instituída ratione materiae.

A terceira questão a ser analisada é definir se a aplicação imediata dos provimentos e resoluções que especializaram as varas de lavagem de dinheiro, com a transferência para elas dos processos que tramitavam nas varas comuns, fere ou não a garantia constitucional do juiz natural, em seu aspecto de norma de direito intertemporal a exigir que o juiz competente seja predeterminado por lei.

3.1.1.1. Da discussão sobre a possibilidade de especializar varas mediante atos normativos internos dos tribunais

Nos últimos anos, a criação de varas especializadas em combate à lavagem de dinheiro tornou-se um fenômeno crescente.

O Conselho da Justiça Federal, por meio da Res. 314/2003, “recomendou” aos TRF que promovessem a especialização de varas criminais, as quais teriam competência exclusiva ou concorrente para o processamento, no âmbito da Justiça Federal, dos delitos tipificados na Lei 7.492/1986 ( crimes contra o sistema financeiro nacional) e na Lei 9.613/1998, que dispõe sobre os crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores.

Desde então, foram editadas várias resoluções pelos Tribunais Regionais Federais especializando determinadas varas, embora com algumas diferenças específicas de um ato para outro.

Antes de analisar a questão da possibilidade ou não de criação ou especialização de varas por provimento, e não por lei em sentido estrito, não se pode deixar de questionar a menor legitimidade da “escolha política” de um órgão interno do Poder Judiciário para editar um ato normativo que terá a mesma repercussão que uma lei em sentido estrito.

A reserva de lei é expressão de democracia, já que reflete a vontade de que determinada matéria, por sua importância, seja disciplinada pelo Parlamento, isto é, o órgão que é expressão do corpo eleitoral e da soberania popular, no qual “as minorias ideais e os interesses presentes na sociedade têm maior possibilidade de concorrer para a elaboração da disciplina de tal matéria”. 11 Em outras palavras, ante as características do Poder Legislativo, enquanto instituição que respeita a vontade de todo o povo, e cujas escolhas são resultado da dialética entre maioria e minoria, 12 o resultado de uma lei é, ao menos em tese, mais legítimo do que o resultado de uma resolução ou provimento interno do Poder Executivo e, principalmente, do Poder Judiciário.

A reserva de lei também assegura maior transparência, estabilidade e uniformidade nos critérios de distribuição de competência, do que sua disciplina em regulamentos ou resoluções internas dos tribunais. 13 Tais normas internas são, pelo menos em um primeiro momento, absolutamente desconhecidas dos operadores do direito que, não raro, são surpreendidos ao verem declarada a competência ou incompetência de um órgão jurisdicional, com base em um ato cujo âmbito de publicidade é muitíssimo restrito.

A possibilidade de se criar ou se especializar vara, mediante provimento ou resolução dos Tribunais, suscitou intenso debate: se a especialização das varas está ou não sujeita à reserva de lei e, em caso positivo, se tal reserva seria absoluta ou relativa. O STF, em todas as vezes em que foi chamado a se manifestar sobre a possibilidade de criação de tais varas por atos internos dos tribunais, sejam eles provimentos ou resoluções, reconheceu a constitucionalidade de tais atos. 14

A organização judiciária também está coberta pela reserva de lei. A Constituição prevê que cabe ao Poder Legislativo a disciplina da organização judiciária. No âmbito da Justiça Federal, a matéria é de iniciativa do Poder Executivo, no caso, da Presidência da República, devendo ser aprovada pelo Congresso Nacional. Já no que toca a Justiça Estadual, a iniciativa de lei cabe ao Poder Judiciário estadual, devendo a matéria ser objeto de lei estadual. Todavia, assim como na matéria de competência, não se trata de uma reserva de lei absoluta, mas sim de uma reserva relativa, podendo o Poder Legislativo autorizar que o Poder Judiciário edite atos normativos internos integrativos da lei disciplinadora da organização judiciária.

Como já visto, a Constituição exige que a matéria de organização judiciária da Justiça Federal seja disciplinada por lei. Por outro lado, o art. 12 da Lei 5.010/1966, permite que o Conselho da Justiça Federal especialize varas. 15 Em outras palavras, a Constituição exige lei federal, e a esta permitia que a normatização fosse realizada por ato interno do Poder Judiciário, no caso, o Conselho da Justiça Federal.

Porém, a Constituição de 1988 não conferiu ao Conselho da Justiça Federal qualquer atribuição que lhe permita editar atos normativos cujo objeto seja a organização judiciária. Cabe-lhe, “exercer, na forma da lei, a supervisão administrativa e orçamentária da Justiça Federal de primeiro e segundo graus” (art. 106, parágrafo único, II, da CF/1988). 16

Justamente por isso, o art. 3.º da Lei 9.788/1999 17 – que criou cem Varas na Justiça Federal de Primeiro Grau – dispõe: “Cabe a cada Tribunal Regional Federal, no âmbito de sua Região, mediante ato próprio, estabelecer a competência e jurisdição das Varas ora criadas, bem como transferir-lhes a sede de um Município para outro, de acordo com a conveniência do Tribunal e a necessidade de agilização da prestação jurisdicional”. A diferença em relação à lei anterior é que se atribui a especialização das varas ao TRF, e não ao Conselho da Justiça Federal.

Assim, vigorando a reserva de lei relativa em termos de organização judiciária, no âmbito da Justiça Federal de primeiro grau, há lei que autoriza a edição de ato normativo pelos Tribunais – e não pelo Conselho da Justiça Federal – que especialize varas, bem como estabeleça a competência das Varas existentes. Isso, contudo, não se confunde com criar novas varas. 18

O argumento que tem sido utilizado, no sentido de que se os tribunais podem, por atos internos, criar e alterar a composição de suas câmaras, também poderiam criar, alterar ou especializar varas, porque “quem pode o mais, pode o menos”, não é aceitável. A questão não é de poder “mais” ou “menos”, mas de poder “o quê”. A Constituição autoriza os tribunais a disciplinar a sua competência interna: compete aos tribunais elaborar seus regimentos internos (...) dispondo sobre a competência e o funcionamento” dos seus órgãos (art. 96, I, a, da CF/1988). 19 Neste caso, não há reserva de lei – exigência de ato do Poder Legislativo –, mas previsão de que a disciplina da competência dos tribunais ficará a cargo do próprio Tribunal.

Por outro lado, com relação à disciplina da organização judiciária e à competência dos órgãos de primeiro grau, há reserva de lei. A Constituição foi clara ao estabelecer que a matéria de organização judiciária deve ser objeto de lei. Aos tribunais, compete propor a criação de novas varas, especializadas ou não (art. 96, I, d, da CF/1988), bem como propor ao Poder Legislativo a alteração da organização judiciária (art. 96, II, d, da CF/1988). 20 Evidente que se a Constituição deu aos tribunais o poder de propor projetos de lei, visando alteração da organização judiciária, é porque não admite que possam, diretamente, e sem uma lei em sentido estrito, realizar a própria alteração. 21 Propor alteração é dar poder de iniciativa de lei, o que, obviamente, é distinto de alterar. Se o tribunal alterar a organização judiciária, em primeiro grau, violará a reserva de lei relativa traçada pela Constituição em tema de competência e organização judiciária.

A organização judiciária de primeiro grau depende de lei. Havendo reserva de lei relativa, a lei de organização judiciária poderá autorizar a edição de ato normativo interno dos tribunais sobre a atribuição de competência e organização judiciária das varas de primeiro grau. Todavia, nesse caso, a norma do Poder Judiciário poderá ser integradora da lei, mas nunca contrariar a lei. Seja a própria lei de organização …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1198075869/3-da-competencia-para-o-crime-de-lavagem-de-dinheiro-parte-iii-aspectos-processuais-penais-lavagem-de-dinheiro-ed-2019