5. Da Citação e do Não Comparecimento do Acusado - Parte III - Aspectos Processuais Penais - Lavagem de Dinheiro

Gustavo Henrique Badaró Art. 2.º (...) (...) § 2.º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Dec.-lei 3.689/1941 ( Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo. (...) O § 2.º do art. 2.º da Lei 9.613/1998, com o acréscimo da Lei 12.683/2012, prevê que, se o acusado não comparecer nem constituir defensor, será citado por edital, o juiz lhe nomeará defensor e o processo seguirá até o julgamento final sem sua presença. O dispositivo visa afastar a incidência do art. 366 do CPP, que prevê a suspensão do processo no caso de o acusado ser citado por edital e não comparecer nem constituir defensor. Em outras palavras, no caso de acusado citado por edital, há um regime especial na Lei 9.613/1998, porque não haverá suspensão do processo, que deverá seguir sem que o acusado dele tenha ciência efetiva. O § 2.º do art. 2.º da Lei 9.613/1998 é inconstitucional, por implicar clara violação da ampla defesa e impossibilitar o exercício do contraditório. 1 Aliás, foi justamente por isso, e para adequar o ordenamento brasileiro aos compromissos internacionais assumidos em tratados de direitos humanos, que a Lei 9.271/1996 alterou a redação do art. 366 do CPP, 2 impedindo que o acusado ausente pudesse ser processado. 3 De outro lado, a incompatibilidade é ainda mais flagrante em comparação ao art. 8.º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que assegura ao acusado, entre outras garantias mínimas, o direito à “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”. A garantia convencional é clara no sentido de que não basta ter ciência da acusação, ou ser informado da existência do processo. 4 O acusado tem o direito de ser comunicado pormenorizadamente da acusação formulada. 5 Pormenorizado, particípio de pormenorizar, significa “com muitos pormenores, cheio de detalhes, minúcias; detalhado, minucioso”. Nada disso é assegurado na citação por edital, que é ficta, justamente porque se baseia em uma ficção de ciência que, na prática, nunca se realiza. Ao mais, em se considerando que prevalece o entendimento de que, na citação editalícia, não é necessário que do edital conste a narrativa, ainda que resumida, dos fatos criminosos pelo qual o acusado está sendo citado, 6 evidentemente, não estará sendo assegurado, mesmo que fictamente, a informação pormenorizada do teor, de fato e de direito, da acusação. Nem se argumente que a finalidade de afastar a aplicação do art. 366 do CPP é evitar a impunidade. Primeiro, porque no caso de crimes com a pena máxima de 10 anos, a chance de prescrição é mínima, mormente considerando-se que o art. 366 do CPP prevê a suspensão do prazo prescricional. De outro lado, depois das alterações promovidas pela Lei 11.719/2008, no art. 362 do CPP, que passou a admitir a citação com hora certa no processo penal, se o acusado pretender se ocultar, não haverá suspensão do processo. Sem violar a ampla defesa, passou a existir um eficiente mecanismo para “(...) frustrar a alicantina do réu, que procura subtrair-se à citação real, ocultando-se e dificultando, assim, a atuação do oficial de justiça” 7 e, em última análise, a efetividade da persecução penal. 8 Por outro lado, reservando-se a citação por edital para os casos em que não há má-fé por parte do acusado que não se abusa do direito de defesa, não há porque deixar de reconhecer, para os casos em que efetivamente a citação pessoal não ocorreu porque o acusado não foi encontrado, a aplicação da máxima absentem in criminibus damnari non potest. Nessa hipótese, a citação por edital e a consequente suspensão do processo e do prazo prescricional, caso o acusado não compareça nem nomeie defensor (art. 366 do CPP), não pode ser considerada um prêmio à impunidade. 9 Por tudo isso, ao afastar a aplicação do art. 366 do CPP, o art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998 não escapa, quer a um controle de constitucionalidade, quer a um controle de convencionalidade, neste último caso, seja em face da Convenção Americana de Direitos Humanos, seja do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Assim sendo, deve lhe ser negada aplicação. 10 Consequentemente, mesmo nos crimes de lavagem de dinheiro, se o acusado citado por edital não constituir defensor para apresentar resposta, nem comparecer pessoalmente, o juiz deverá aplicar subsidiariamente o art. 366 do CPP, determinando a suspensão do processo. De qualquer forma, não se pode deixar, também, de destacar que a parte final do § 2.º do art. 2.º da Lei 9.613/1998, acrescido pela Lei 12.683/2012 foi extremamente infeliz. A nova regra prevê que, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, deverá ser citado por edital. Ora, o que faz com que o acusado seja citado por edital não é o seu não comparecimento, mas o fato de não ser encontrado para a citação pessoal (art. 361 do CPP). 11 Nesse sentido posiciona-se Luiz Flávio Gomes, em seus comentários aos aspectos processuais da lei, in Raúl Cervini, Willian Terra de Oliveira e Luiz Flavio Gomes, Lei de Lavagem..., p. 357. Cf., também: Marco Antonio de Barros, Lavagem de capitais..., p. 210; Rodolfo Tigre Maia, Lavagem de dinheiro..., p. 125; Marcia M. Mougenot Bonfim e Edson Mougenot Bonfim, Lavagem de Dinheiro..., p. 87 e 91; Renato Brasileiro de Lima, Lavagem ou ocultação..., p. 594; Larissa Leite, Medidas Patrimoniais de urgência no processo penal. Implicações teóricas e práticas, p. 290. Pela constitucionalidade do dispositivo: Marcelo Batlouni Mendroni, Crime de Lavagem..., p. 116; Nucci, Leis penais..., p. 835. Como explica Ada Pelegrini Grinover (Fundamentos políticos do novo tratamento da revelia. Boletim IBCCRIM São Paulo, n. 42, Esp., p. 1, jun. 1996) “O tratamento dado pela Lei 9.271/1996 à revelia, determinando a suspensão do processo – com a correlata suspensão do curso do prazo prescricional – para o acusado que, citado por edital, não compareça e não constitua advogado, tem, antes de tudo, fundamento constitucional. Com efeito, as garantias do contraditório e da ampla defesa, sob o aspecto dinâmico (correspondendo à igualdade de armas), indicam a necessidade de sua observância efetiva e concreta, não se satisfazendo com um enfoque meramente formal. O contraditório, em seu primeiro momento, deve corresponder à informação, pela qual se fará possível o exercício da defesa, e essa necessidade de informação fica praticamente infirmada pela ficção de uma citação editalícia. A leitura sensível e atenta do texto constitucional já indicava a incompatibilidade entre uma condenação à revelia, sem a efetiva observância do devido processo legal, e as garantias constitucionais”. Antes mesmo de tal mudança legislativa, já advertia José Frederico Marques (Os princípios constitucionais da Justiça Penal Estudos de Direito Processual Penal Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 52): “Mesmo em tempos pretéritos, antes que o Direito Penal liberal se houvesse imposto na legislação do mundo civilizado, raramente se desobedecia ao preceito de que ninguém pode ser condenado sem ter sido ouvido. Já os romanos proclamavam que absentem in criminibus non debet. Nós, no entanto, continuamos a aplicar, tranquilamente, aqueles textos do Código de Processo Penal, como se ainda vivêssemos envoltos na atmosfera de chumbo do autoritarismo fascista. Réus são processados e condenados, sem terem assistido a um só ato de instrução e depois de chamados a juízo através de citação ficta dos editais. Em seguida, passa em julgado a condenação em virtude de outro ato ficto, que é a intimação por edital. Ele é preso e encarcerado sem ter podido apresentar a menor prova de sua inocência, através de direita participação no processo que lhe foi movido. Isto é aberrante e monstruoso, ao mesmo tempo em que atinge em cheio os mais comezinhos princípios da plenitude de defesa e da garantia do devido processo legal”. De forma semelhante, o art. 6.º, 3, a, da Convenção Europeia de Direitos Humanos, assegura a todo acusado o direito “a ser informado, no mais curto prazo, em língua que entenda e de forma detalhada, acerca da natureza e da causa da acusação contra ele formulada”. Analisando tal dispositivo, a doutrina entende que a informação da causa da acusação refere-se aos fatos materiais que são imputados, enquanto que a natureza da acusação deve ser entendida como a qualificação jurídica dos fatos materiais. Nesse sentido: cf.: Dominique Poncet, La protection de l’accusé par la Convention Européenne des Droit de L’homme. Genève: Librairie de L’université Georg e Cie S.A, 1977; p. 136; Mario Chiavaro, La Convenzione Europea dei Diritti dell’uomo nel sistema delle fonti normative in materia penale. Milano: Giuffrè, 1969, p. 314; Giulio Ubertis, Principi di procedura penale europea. Le regole del giusto processo. Milano: Raffaello Cortina, 2000, p. 41; Irineu Cabral Barreto, A Convenção Europeia de Direitos do Homem Anotada. Coimbra: Coimbra Ed., 2005, p. 165. O citado art. 6.º, 3, a, da Convenção Europeia de Direitos Humanos, prevê que a comunicação deve traduzir-se em uma informação detalhada (d’une manière détaillée ou in detail”). Analisando tal dispositivo, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos, no caso Mattoccia vs. Itália (sentença de 25.07.2000) considerou que “(...) o acusado tem o direito de receber a informação, não apenas sem demora, mas também de maneira que o fato resulte particularizadamente detalhado, a fim de permitir-lhe o exercício do próprio direito de defesa”. A Súmula 366 do STF enuncia que “Não é nula a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”. Na doutrina, cf. por todos, Nucci (Código..., p. 702-703), ao comentar o inc. III do caput do art. 365 do CPP: “basta a menção ao dispositivo da lei penal em que se encontra incurso o réu”. A frase é de Frederico Marques (Elementos, v. II, p. 187) em relação à redação originária do CPP, que também previa a citação por edital em tal hipótese. Nesse sentido parece ser a posição de Andrey Borges Mendonça (Do processo e julgamento, p. 498) que, embora não se manifeste pela inconstitucionalidade, considera que o art. 2.º, § 2.º, da Lei 9.613/1998 foi revogado tacitamente, pela nova redação do art. 362 do CPP, dada pela Lei 11.719/2008. Aliás, João Mendes de Almeida Júnior (Direito Judiciário Brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Baptista de Souza, 1918, p. 425-426), depois de destacar que “a citação por edital é inútil, e até perigosa”, concluía que, mesmo o risco de prescrição é compensado “com o perigo resultante de qualquer limitação ao princípio de que ninguém pode ser condenado sem defesa”! Nesse sentido, Marco Antonio de Barros, Lavagem de capitais, p. 228. E, depois da reforma do CPP de 2008, o acusado também não poderá estar se escondendo para evitar a citação pessoal, hipótese em que será citado com hora certa (art. 362 do CPP).

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