5. Da Citação e do Não Comparecimento do Acusado - Parte III - Aspectos Processuais Penais

Gustavo Henrique Badaró

Art. 2.º (...)

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§ 2.º No processo por crime previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Dec.-lei 3.689/1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor dativo.

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O § 2.º do art. 2.º da Lei 9.613/1998, com o acréscimo da Lei 12.683/2012, prevê que, se o acusado não comparecer nem constituir defensor, será citado por edital, o juiz lhe nomeará defensor e o processo seguirá até o julgamento final sem sua presença.

O dispositivo visa afastar a incidência do art. 366 do CPP, que prevê a suspensão do processo no caso de o acusado ser citado por edital e não comparecer nem constituir defensor. Em outras palavras, no caso de acusado citado por edital, há um regime especial na Lei 9.613/1998, porque não haverá suspensão do processo, que deverá seguir sem que o acusado dele tenha ciência efetiva.

O § 2.º do art. 2.º da Lei 9.613/1998 é inconstitucional, por implicar clara violação da ampla defesa e impossibilitar o exercício do contraditório. 1 Aliás, foi justamente por isso, e para adequar o ordenamento brasileiro aos compromissos internacionais assumidos em tratados de direitos humanos, que a Lei 9.271/1996 alterou a redação do art. 366 do CPP, 2 impedindo que o acusado ausente pudesse ser processado. 3

De outro lado, a incompatibilidade é ainda mais flagrante em comparação ao art. 8.º, 2, b, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que assegura ao acusado, entre outras garantias mínimas, o direito à “comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada”.

A garantia convencional é clara no sentido de que não basta ter ciência da acusação, ou ser informado da existência do processo. 4 O acusado tem o direito de ser comunicado pormenorizadamente da acusação formulada. 5 Pormenorizado, particípio de pormenorizar, significa “com muitos pormenores, cheio de detalhes, minúcias; detalhado, minucioso”.

Nada disso é assegurado na citação por edital, que é ficta, justamente porque se baseia em uma ficção de ciência que, na prática, nunca se realiza.

Ao mais, em se considerando que prevalece o entendimento de que, na citação editalícia, não é necessário que do edital conste a narrativa, ainda que resumida, dos fatos criminosos pelo qual o acusado está sendo citado, 6 evidentemente, não estará sendo assegurado, mesmo que fictamente, a informação pormenorizada do teor, de fato e de direito, da acusação.

Nem se argumente que a finalidade de afastar a aplicação do art. 366 do CPP é evitar a impunidade. Primeiro, porque no caso de crimes com a pena máxima de 10 anos, a chance de prescrição é mínima, mormente considerando-se que o art. 366 do CPP prevê a suspensão do prazo...